戴劍敏：莞安律師事務所刑事律師
一、問題的提出
民事欺詐是指民事合同的一方當事人對他方當事人故意做虛假陳述，或者故意隱瞞事實真相，誘使他方當事人陷于認識錯誤而作出意思表示。其構成要件如下：一方當事人隱瞞真相或虛假陳述——當事人陷于認識錯誤——基于認識錯誤而作出意思表示。
詐騙罪以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。刑法第二百六十六條系普通的詐騙罪，刑法第二百二十四系合同詐騙罪。其他詐騙犯罪類型，如金融詐騙罪中包括（集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪、保險詐騙罪），這些特殊詐騙法條與詐騙罪是特殊與一般的關系，主要是詐騙對象、手段存在區(qū)別，構成要件的抽象性而言，如出一轍。其詐騙罪構成要件如下：
行為人實施欺詐行為——對方產(chǎn)生錯誤認識——基于錯誤認識處分財產(chǎn)——行為人或第三人取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損害。
從構成要件來看，民事欺詐與刑事詐騙有一定的共性，也存在不同。兩者適用的實體法不同，適用的訴訟法也存在不同。權利人受到欺詐或欺騙后，采用哪個程序來維護自己的權利，是最基本與最現(xiàn)實的問題，于是區(qū)別兩者的文章近幾年隨處可以見，但是大量的文章并沒有厘清這兩個概念。錯誤區(qū)分兩種不同的行為，勢必帶來如下惡果：要么將詐騙罪定性為民事欺詐行為，從而放縱了罪犯；要么將民事欺詐行為認定為詐騙罪錯誤地追究了當事人的刑事責任。
二、民事欺詐與刑事詐騙區(qū)別標準之學說與批判
（一）民事欺詐與刑事詐騙區(qū)別之學說
1.“非法占有目的”要件說
有很多人認為，民事欺詐在故意的內(nèi)容上面并不要求行為人具有非法占有目的。與之不同的是，刑事詐騙的主觀方面必須是以“非法占有為目的”的直接故意。是否存在“非法占有目的”是目前被認為區(qū)別民事欺詐與刑事詐騙影響力最大的一種學說，此觀點不僅被很多實務界所認同，甚至有些學術文章中也能看到。
比如浙江高院虞偉華法官文章《如何認定詐騙罪的非法占有目的》一文中，他就認為“詐騙罪與其他采用欺騙手段實施的犯罪及民事欺詐行為的根本區(qū)別在于有無非法占有目的”。
2.交易無對價或?qū)r低說
還有學者認為，合同詐騙罪是利用簽訂、履行合同而無對價地占有他人財物；而民事欺詐是在簽訂、履行合同過程中，通過欺詐方法，謀取非法利益。因此，是否無對價占有他人財物，是區(qū)分兩者之關鍵。
陳興良教授在《合同詐騙罪的特殊類型之“兩頭騙”：定性與處理》一文中認為：合同詐騙罪與民事欺詐的根本區(qū)分在于：合同詐騙罪是利用簽訂、履行合同而無對價地占有他人財物；而民事欺詐是在簽訂、履行合同過程中，通過欺詐方法，謀取非法利益。因此，是否無對價占有他人財物，是區(qū)分兩者之關鍵 。
也有人說，民事欺詐是一方當事人為了促成交易而采取了欺詐的手段，誘使對方陷入認識錯誤并與其訂立合同，通過履行約定的民事行為，以達到謀取一定經(jīng)濟利益的目的；而刑事詐騙是一方當事人為了無對價或者代價極低的方式占有對方財物而采取了欺詐的手段，雙方之間根本不存在交易，形象點說是“空手套白狼”。
3.欺詐行為與交付財產(chǎn)因果關系直接說
有觀點認為民事合同欺詐的主觀方面可以是直接故意也可以是間接故意，故行為人可以通過作為或不作為達到自己的目的，其實質(zhì)是行為人通過欺詐的手段謀取本不應得的利益，通常行為人會積極的履行合同。刑事詐騙的主觀方面是直接故意且以非法占有他人財物為目的，故行為人必須通過作為的方式來實現(xiàn)非法占有他人財物的目的。
這種觀點簡言之，就是認為民事欺詐是可以直接故意，也可以間接故意，而刑事詐騙，只能是直接故意，不存在間接故意的詐騙行為。
4.欺詐行為要害說
有人認為行為人采用虛構事實、隱瞞真相的手段針對的是“促成交易”，虛構的事實或者隱瞞的真相只是被害人在處分財產(chǎn)時會考慮的參照因素而非直接目的，說明行為人所虛構的事實和隱瞞的真相只是為了增加被害人的信任或者削減被害人的擔憂，并沒有希望通過虛構的事實或者隱瞞的真相直接得到被害人的財物，這就屬于民事欺詐。
相反，如果行為人虛構了足以使被害人處分財物的事實，那么虛構的事實或者隱瞞的真相針對的是“財產(chǎn)”。被害人處分財產(chǎn)的主要原因就是行為人虛構的事實，反映出行為人虛構事實和隱瞞真相就是希望能夠直接取得被害人財產(chǎn)，此時表面上的交易只是取得被害人財產(chǎn)的“手段”而已，這就屬于刑事詐騙。
（二）“兩頭騙”案例與上述學說的矛盾
所謂的“兩頭騙”案例是指行為人通過第一個行為騙取財物以后，實施第二個欺騙行為，在構成要件上，這兩個行為都成立詐騙罪或合同詐騙罪，但是基于期待可能性，或牽連犯等原因，不追究其中一個詐騙行為的刑事責任。陳興良《合同詐騙罪的特殊類型之“兩頭騙”：定性與處理》一文中的案例：
曹忠合同詐騙案。2013年1月30日至同年2月27日期間，被告人曹忠在與南通吉欣汽車運輸有限公司汽車租賃部、上海愛夢汽車租賃有限公司等汽車租賃公司簽訂、履行租車合同過程中，以租車自用為名，騙得牌號為蘇F8P722豐田凱美瑞、滬J11637別克君越、蘇F303BQ廣本雅閣、蘇FEG433豐田RAV4、滬N91822奧迪A6等汽車5輛，并偽造個人身份及車輛行駛證等資料，將上述車輛質(zhì)押給倪貴金、楊正輝、蘇勁松等人，得款人民幣41.9萬元，這些錢款被其用于歸還個人借款及揮霍。經(jīng)啟東市價格認證中心鑒定，上述5輛汽車合計價值人民幣83.3815萬元。
本案中法院只是將第一個行為認定為合同詐騙罪，對于第二個行為，法院定性為對騙取汽車的合同詐騙的贓物的非法處置和變現(xiàn)行為，認為對此刑法不再作重復評價。
“兩頭騙”的案件，兩個行為的構成要件均符合詐騙罪或合同詐騙罪，但是刑事責任是追究第一個行為還是追究第二個行為，需要根據(jù)具體案情。如上述案例中，假設曹忠在實施第一個詐騙行為時不滿14周歲，而在實施第二個行為時年滿了14周歲，那么曹忠的兩個行為均不構成犯罪嗎？當然不是，我們認為完全可以第二個行為來定合同詐騙罪。
陳興良教授認為：對于“兩頭騙 ”來說，只有一個欺詐行為構成刑事詐騙，而另一個欺詐行為只是民事欺詐。兩個欺詐行為均符合詐騙類罪的一般構成要件，但是基于其他因素其中一個欺詐行為不作為犯罪處理，或者不追究刑事責任，于是就法律性質(zhì)上發(fā)生了變成，成為了民事欺詐，可以通過民事訴訟來維護權利。
“兩頭騙”的案例完全推翻了民事欺詐與刑事詐騙區(qū)別的各種學說標準。比如說“非法占有目的說”與“無對價說”，“兩頭騙”案例其中一個不作為詐騙罪來處理的行為，轉(zhuǎn)化為民事詐騙，這個行為同樣是存在非法占有為目的的，也屬于交易無對價的情形，但是這時這個行為就是民事詐騙。以“非法占有目的說”與“無對價說”來區(qū)別民事詐騙與刑事詐騙是完全錯誤的觀點，這兩種學說不能解釋一個完全符合刑事詐騙構成要件的行為，為什么不能定為刑事詐騙，而屬于民事欺詐。
（三）其他學說的反駁
至于欺詐行為與交付財產(chǎn)因果關系直接說也不能區(qū)別民事詐騙與刑事詐騙，我們認為若第三人欺詐，一方知情后不作出說明時，也可視為詐騙罪。不作為詐騙是指明知對方將要陷入錯誤或者已經(jīng)陷人錯誤，卻不告知事實以阻止和消除錯誤，從而使被害人基于錯誤處分財物的行為。如出售二手車的車商，明知出售車輛發(fā)生過重大事故，未告知或由第三人告知此汽車發(fā)生過重大事故的情事，買方以通常二手車的價格買入，此時行為人可成立不作為的詐騙。但若買方向其詢問，行為人宣稱未發(fā)生事故，此時則是作為的詐騙。
關于欺詐行為要害說，無論民事欺詐還是刑事詐騙，在“欺詐”的針對的目標上都應當是財產(chǎn)，民事欺詐更廣一些，還可以針對法律關系。就財產(chǎn)而言，民事欺詐與刑事詐騙都是行為人被騙后，產(chǎn)生認識錯誤，基于認識錯誤處分財產(chǎn)。所謂行為人所虛構的事實和隱瞞的真相來增加被害人的信任或者削減被害人的擔憂，應當分析這個虛構的事實和隱瞞的真相是不是存在令行為人產(chǎn)生了認識錯誤而處分財產(chǎn)。如果虛構的事實和隱瞞的真相導致行為人產(chǎn)生認識錯誤從而處分財產(chǎn)，仍然可以構成民事詐騙或刑事詐騙，如果如果虛構的事實和隱瞞的真相沒有導致行為人產(chǎn)生認識錯誤，但處分財產(chǎn)的，不構成民事欺詐或刑事詐騙。
舉個例子，甲與乙是朋友，對對方的財務情況都比較清楚，一天甲想去澳門賭錢，對乙說最近手頭有點緊想買個手機借5000元，乙知道甲方還得起這個債，但甲欺騙乙是擔心他去賭錢，乙就不借，最后乙借出5000元，甲沒買手機，這種情形就不是民事欺詐，也不構成詐騙罪。很簡單，甲方欺騙沒有導致乙的錯誤認識，甲擔心說去賭錢乙可能不借，但是乙其實什么理由都無所謂，他知道甲還得起這筆錢，所以乙沒有錯誤認識。
但是同樣的甲乙，換一種情形就不一定，甲向乙借錢聲稱買房借20萬。甲其實就不想買房，想騙來再說，但乙認為甲還20萬的能力是有限的，但考慮買房后還有房產(chǎn)在，將來可以追索本金還是可能的。借到手之后甲沒有買房，賭光了，這時就可能構成刑事詐騙了，如果基于牽連犯或期待可能性或者其他可以出罪的規(guī)定認為這個行為可以不追究刑事責任，那么就可以轉(zhuǎn)為民事欺詐來維護乙的權利。
綜上，希望通過構成要件的方式來區(qū)別民事欺詐與刑事詐騙是不可能的。
三、民事欺詐與刑事詐騙的區(qū)別
要想從交易成本、差價等方面劃定所謂的詐騙罪與民事欺詐的界限，是不現(xiàn)實的。陳興良《合同詐騙罪的特殊類型之“兩頭騙”：定性與處理》在一文中認為：
“我國學者在論述合同詐騙罪與民事欺詐的區(qū)分時，從主觀目的、行為方式、履約能力、履行合同的態(tài)度、標的物的處置情況等方面進行了說明，認為在區(qū)分合同詐騙罪與民事欺詐的時候，應當結合上述情況，進行綜合的分析、比較后再做出判斷與認定。這種所謂綜合分析方法，看似全面，實則似是而非，并不能為正確地區(qū)分合同詐騙罪與民事欺詐提供清晰的標準。”
詐騙罪與民事欺詐不是對立關系，而是特殊與一般關系。換之言，民事欺詐與詐騙罪的關系，如同人與男人的關系，財物與汽車的關系。所謂詐騙罪與民事欺詐的界限，實際上只能是詐騙罪與不構成詐騙罪的民事欺詐的界限。
從邏輯上講，欺詐包括了民事欺詐與刑事詐騙，民事欺詐受民法調(diào)整，刑事詐騙受刑法調(diào)整。民事欺詐存在一個內(nèi)容是具有非法占有為目的的民事欺詐，如何區(qū)別這兩者，我們覺得適用如下思維進行分析：
第一步判斷：行為人的行為對他人有無故意虛假陳述，或者故意隱瞞事實真相；
第二步判斷：行為人的行為在虛假陳述或隱瞞事實真相時是否同時具有非法占有為目的；
第三步判斷：他人有無認識錯誤，或基于認識錯誤而作出處分財產(chǎn)的行為，處分財產(chǎn)的金額達到入罪標準，行為人或第三人占有了財物。
第四步判斷：這個行為應當追究其刑事責任。比如說兩頭騙的案例，其中一個欺詐行為基于牽連犯或是期待可能性的問題，不予認定屬于犯罪，法院就對該行為不予對其刑法上的非難。
刑事詐騙必須滿足上述四步才能屬于完整意義上的刑事詐騙，即便滿足了前三步，第四步被否決，仍然不屬于刑事詐騙，而是民事欺詐。這就是具有非法占有為目的的民事欺詐與刑事詐騙的區(qū)別。
四、結論
當然民事欺詐與刑事詐騙還是有一些其他區(qū)別，沒有非法占有為目的的欺詐也是民事欺詐的內(nèi)容之一，比如說某甲自稱有拆裝空調(diào)資質(zhì)（其實沒有），乙信以為真聘請甲拆裝空調(diào)，與甲簽字承包協(xié)議，甲安排他人拆裝空調(diào)，乙之后支付費用?，F(xiàn)實中現(xiàn)拆裝資質(zhì)的服務與沒有拆裝資質(zhì)的服務，其服務費相差不大。所以這種情形不存在非法占有為目的的欺詐，屬于民事欺詐。這部分與刑事詐騙的區(qū)別就非常大，不至于混淆，此處不再詳細闡述。
但是兩頭騙的案例，從理論上講其實就是三階層或是二階層分析犯罪帶來的邏輯結果，正如張明楷所說的犯罪體系的兩個支柱：不法與責任。符合構成要件的不法時，未必一定會承擔責任或是刑法上的非難。兩頭騙案例帶來的思考有如下兩點：
第一，兩頭騙中其中一個行為完全符合詐騙罪的構成要件，但是基于其他原因，不認定為詐騙罪，是不是一定要轉(zhuǎn)化為民事欺詐？筆者認為，法院如果不處理這部分案件，權利人可以通過民事訴訟向法院提出解除合同，解除合同的理由可以是對方欺詐，一旦以對方欺詐為理由要求解除合同，要求對方返還財產(chǎn)時，其案由一定是合同法上的欺詐，也就是民事欺詐。當然權利人也可以不當?shù)美麨橛砂赣梢髮Ψ椒颠€財產(chǎn)，但是不當?shù)美某闪⒒A還是因為對方的欺詐，從而解除合同關系，最后得出返還財產(chǎn)的結論，不返還時財產(chǎn)屬于對方占有的不當?shù)美?/p>
第二，兩頭騙案例的理論延伸。比如基于保管原因的占有他人的財產(chǎn)后，權利人要求返還，行為人欺騙權利人說財物被盜的，行為人相信了之后免除返還義務。第一個行為構成了侵占罪，第二人行為理論上可以構成詐騙罪。學界通說認為在構成侵占罪，后一個欺詐行為不構成犯罪，理由是該行為僅侵害了被害人的同一法益，事后的欺騙行為屬于為了確保對同一侵占物的不法占有而實施的共罰的事后行為，故后一行為不成立詐騙罪。但是張明楷認為與單純的騙免債務的行為構成詐騙罪相比，對上述行為僅以侵占罪論處，明顯不協(xié)調(diào)……后面的欺詐行為所獲得的財產(chǎn)性利益，因而不屬于共罰的事后行為，而是包括的一罪，應從一重罪論處。
雖然此案不是兩頭騙，所騙的對象僅是一人，基于兩頭騙的理論共通可以分析如下：侵占他人財產(chǎn)后欺詐別人，必須分析別人是否因認識錯誤而放棄債權。行為人編造財物丟失或被盜竊的，這種情形不可能產(chǎn)生認識錯誤，很簡單權利人可以要求行為人賠償?shù)?，權利人之所以放棄不是認識錯誤，而是其他因素的放棄，所以張明楷認為從一重屬于詐騙罪的觀點筆者認為是不恰當?shù)?，應是侵占罪?/p>
但是換一種情形就不同，比如行為人在火車站保管夫妻的財物，夫妻去逛街，丈夫來取時，行為人說給了妻子，過后妻子來取時，又說給丈夫，夫妻上了火車后發(fā)現(xiàn)都沒有取到財物，這時就可涉及詐騙罪。
侵占之后，權利人要求行為人返還，行為人以各種理由欺騙他人而使權利人產(chǎn)生認識錯誤的，免除債務的，這種情形在實務中很少會發(fā)生，為什么？因為行為人基于侵占不返還，在人格上行為人已經(jīng)處于“無賴”狀態(tài)，權利人已經(jīng)不大可能陷入行為人的欺詐。
但是基于盜竊之后而產(chǎn)生的欺詐呢？是構成盜竊罪還是詐騙罪呢？還是從一重？筆者認為可以適用兩頭騙的理論，仍然是屬于盜竊罪。
綜上，筆者認為民事欺詐可以分為有非法占有為目的的民事欺詐與沒有非法占有為目的的民事欺詐，沒有非法占有為目的的民事欺詐與刑事詐騙之間區(qū)別較大，不會混淆，而有非法占有為目的的民事欺詐與刑事詐騙之間就存在比較模糊的地段，本文提供的區(qū)別思路，只是一個拋磚引玉之說，有待于同仁進一步研究與探討。
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