近日，一起因SPA館忽悠男顧客辦卡充值可以享受“特色服務”，最終提供的是正規(guī)按摩服務的案件，一審作出判決。浙江杭州市上城區(qū)人民法院對國內(nèi)首例“套路嫖”案作出一審判決：6名被告人以可提供色情服務為誘餌，采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法騙取他人財物，已構(gòu)成詐騙罪，分別判處14年至6個月的有期徒刑。
一、案情與辯方觀點
杭州市某檢察院指控：2017年9月，于某、黃某等人注冊開設杭州御府男士SPA俊顏館。2017年11月20日起，于某等人以可以提供色情服務為誘餌，由張某、李某負責以散發(fā)美女圖像卡片等方式對外宣傳，吸引客戶與營銷人員交流。
在與客戶交流過程中，營銷人員按照“話術(shù)”、發(fā)送性感暴露美女視頻方式誘導客戶，讓客戶誤以為可以提供色情服務從而到店消費。
客戶到店后，由營銷人員及前臺人員引導至房間，由管家與營銷人員、技師相互配合，按照“話術(shù)”進行言語誤導，并通過坐大腿、撫摸、勾肩搭背等肢體接觸暗示客戶店內(nèi)有色情服務，使客戶誤以為充值成會員后可在會員區(qū)享受色情服務?？蛻艚患{費用后，由店長等出面安撫，不讓客人退卡退款，從而騙取客戶的充值消費款項。截至2018年1月17日，于某、黃某等人共詐騙1452名被害人，涉案金額1557萬多元。
辯護律師認為，“話術(shù)”是一種營銷手段，使用“話術(shù)”也只是招攬顧客的手法，并不構(gòu)成詐騙罪。杭州御府SPA館采取相關(guān)“話術(shù)”是為了促使顧客辦理會員卡，進而通過事后的服務行為來獲取經(jīng)營利潤，因此，該SPA館仍然是通過交易來獲得經(jīng)濟利益，而不是通過欺詐直接非法取得被害人財物。涉案的“話術(shù)”只是為了促成交易的民事欺詐行為，并非刑法意義上的詐騙行為。同時，杭州御府SPA館存在真實的投資經(jīng)營，提供的按摩服務是真實存在的，且有固定的經(jīng)營場所，且具備隨時返還涉案爭議財物的能力，不具有非法占有目的。
二、民事欺詐獲利1557萬元不構(gòu)成詐騙罪嗎？
在刑事辯護過程中，目前司法實踐中流行一種辯護方法，很多律師動不動把檢察機關(guān)指控的行為辯護成民事欺詐。這種辯護策略是應當引起警惕，民事欺詐下獲利1557萬的辯護方案，辯護人完全有可能成為第二個控方，還不如認罪直接就量刑部分進行辯護來得實在。
詐騙罪是行為人實施欺騙行為——對方陷入或者繼續(xù)維持認識錯誤——對方基于認識錯誤處分財產(chǎn)——行為人取得或使第三人取得財產(chǎn)，這個基本構(gòu)造。“話術(shù)”是不是欺詐行為，
本案中辯護方認為“話術(shù)”是一種營銷手段，使用“話術(shù)”是招攬顧客的手法，涉案的“話術(shù)”只是為了促成交易的民事欺詐行為，并非刑法意義上的詐騙行為。
其實我們應當分析“話術(shù)”是不是欺詐行為，被害人本沒有沖值交費的想法，在店方明示或暗示有色情服務后，誘使被害人交納費用，發(fā)現(xiàn)被騙又不準退款，如果繼續(xù)以民事欺詐來辯護是存在問題的。
把民事欺詐與刑事詐騙截然分開是不合適的，比如廣東一類地區(qū)詐騙罪金額入罪是6000元，如果甲欺詐乙一塊石頭為古董，甲出售了6000元給乙，甲構(gòu)成詐騙罪。同樣情形，甲欺詐乙石頭為古董5999元，則甲不構(gòu)成詐騙罪。僅僅相差一元錢，一個犯罪，一個無罪，憑什么？民事欺詐與刑事詐騙的本質(zhì)區(qū)別在哪里？兩者都有詐騙行為，有非法占有為目的，有行為與付款的因果關(guān)系，如何理解？
張明楷教授認為詐騙罪與民事欺詐不是對立關(guān)系，而是特殊與一般的關(guān)系，換言之，民事欺詐與詐騙罪的關(guān)系，如同人與男人的關(guān)系，財物與汽車的關(guān)系。
所以從這個角度出來，一旦涉及巨額財產(chǎn)在可能存在欺詐行為之情形下交付時，辯護人仍然要提欺詐行為只是屬于民事欺詐行為，完全沒有認真厘清民事欺詐與刑事詐騙的關(guān)系，可能會陷入辯護失當。
店方占有被害人的款項后，無須考慮事后是否履行服務，是否正規(guī)的按摩服務，均不影響詐騙罪的成立。在店方收到被害人沖值資金的同時，詐騙罪已經(jīng)既遂。
辯護人認為“杭州御府SPA館存在真實的投資經(jīng)營，提供的按摩服務是真實存在的，且有固定的經(jīng)營場所，且具備隨時返還涉案爭議財物的能力，不具有非法占有目的?！?/span>
如果這個觀點成立會導致一個奇怪的現(xiàn)象，一個擁有500萬資產(chǎn)的人，因為他具有返還能力，不可能去實施一個詐騙500萬以下財產(chǎn)的犯罪嗎？很明顯，這種理解是錯誤的，有無具有非法占有為目的，不在于行為人是否具有返還的能力，還是在欺詐行為的同時是否想占有對方的財產(chǎn)，而不論欺詐方到底有多少資產(chǎn)。
三、不法原因與詐騙罪
很多律師把“騙嫖”與“套路嫖”混為一談。所謂“騙嫖”是指行為人謊稱支付嫖資或報酬騙取性服務的情形。在德國2001年頒布了《賣淫法》，承認嫖客和妓女之間有關(guān)嫖資的自愿約定有效，所以在德國“騙嫖”屬于詐騙罪。但是我國沒有承認嫖資約定的合法有效，所以在我國不屬于詐騙罪。
“騙嫖”是指性服務的本身就不合法，約定的價格不合法。但“套路嫖”與“騙嫖”不同，“套路嫖”中款項是合法的，但是交付原因不合法。
不法原因不影響詐騙罪的構(gòu)成，張明楷教授論證了多種理由構(gòu)成詐騙罪，筆者認為最有說服力的是如下幾種：
詐騙罪是基于被害人有瑕疵的意思，行為人取得財產(chǎn)，至于被害人交付財產(chǎn)的動機，是否屬于不法原因，不影響詐騙罪的成立。
一般說來，基于不法原因給付財物后，給付者沒有返還請求權(quán)，而且在給付之前，被害人所給付的財產(chǎn)不具有違法性。
從刑事政策角度考慮，如果否認行為人構(gòu)成詐騙罪，則不利于預防詐騙犯罪，放縱了行為人的欺詐行為。
不法原因不一定受民事法律保護，付款方不享有民法上的返還請求權(quán)，但是在刑法上還是需要懲罰行為人的欺詐行為。
從司法實踐來看，有兩種現(xiàn)實中較多的不法原因詐騙罪。
販賣假毒品的情形可能屬于詐騙罪。最高法與最高檢都頒布過司法解釋，規(guī)定明知是假毒品而以毒品進行販賣的，應當以詐騙罪追究被告人的刑事責任。
設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財?shù)男袨闃?gòu)成詐騙罪。最高人民法院曾頒布相關(guān)司法解釋認為設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財?shù)男袨?，以賭博罪論處，但是這個司法解釋已經(jīng)廢除，現(xiàn)實判例中多以詐騙罪定罪量刑。
綜上，不法原因給付財產(chǎn)可以構(gòu)成詐騙罪。
四、有說服力的辯護方案
以民事欺詐之方式來制訂本案的辯護策略，如前所述是不恰當?shù)摹?/span>那么本案如何辯護？關(guān)鍵還得圍繞“話術(shù)”本身。
比如說：“您看嘛我都說了這個項目從頭到腳每寸肌膚都能做到的，您想什么叫每一寸肌膚嘛？”
“這期間也可以調(diào)情、調(diào)氣氛”。
“店里會不定期向會員提供更新的特色項目，會加進去當下流行和好玩的東西，比如說制服、SM等等，晚上還可以留宿?！?/span>
這種類似的話語單獨來看未必是有性暗示或色情服務為誘餌。當然需要結(jié)合依據(jù)相關(guān)的微信內(nèi)部聊天記錄、服務的價值是否具有真正的特色、物有所值等等來進行辯護。
根據(jù)相關(guān)報道，6 名被告人聲稱實際上案發(fā)前，已有多名客戶辦理退款。如果說可以自由退款的情形下，這種行為的社會危害性就小多了。
掃描二維碼
