合法分包人能否突破合同相對性要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任
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Q:合法分包人能否突破合同相對性要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任？
對該問題，實踐中，有兩種觀點：
第一種觀點認(rèn)為，僅“實際施工人”有權(quán)突破合同相對性要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
第二種觀點認(rèn)為，發(fā)包人欠付責(zé)任的相關(guān)規(guī)則，起草目的是保障農(nóng)民工權(quán)益，在發(fā)包人拖欠合法分包人工程款的情況下，為保障農(nóng)民工權(quán)益，合法分包人也應(yīng)有權(quán)要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。依據(jù)原《建工解釋（二）》（法釋〔2018〕20號，下同）[1]第二十四條規(guī)定精神，該規(guī)定行使權(quán)利的主體雖為實際施工人，但舉重以明輕，對合法分包人當(dāng)然應(yīng)予同等保護(hù)。[2]
需要說明的情況：
人民法院出版社《建工解釋（二）理解與適用》，2019年1月出版，認(rèn)為：既然在分包合同違法的情況下，對分包合同的承包人的權(quán)利要特別保護(hù)，在分包合同合法的情況下，對分包合同的承包人的權(quán)利當(dāng)然應(yīng)當(dāng)予以同等保護(hù)。
但是，原《建工解釋（二）》已經(jīng)失效的情況下，新出版的《建工解釋（一）理解與適用》（人民法院出版社，2021年4月出版）沒有再提及前述的觀點，并論述:“隨著建筑業(yè)改革進(jìn)一步深化，建筑市場進(jìn)一步規(guī)范，司法也應(yīng)盡快回歸法律、法理本意，不宜因強(qiáng)調(diào)對包工頭及農(nóng)民工的特別保護(hù)，而損害有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)、發(fā)包人、債權(quán)銀行、其他債權(quán)人的合法權(quán)益......司法實踐中，對于在合法專業(yè)分包、勞務(wù)分包中的承包人不認(rèn)定為實際施工人?！?/span>
在《建工解釋（一）》（法釋〔2020〕25號，下同）的語境下，我們同意第一種觀點，理由按照邏輯層次闡述如下：
首先，合法分包人不是實際施工人。“實際施工人一般是無效合同的承包人，轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包人。通俗地講，實際施工人就是在上述違法情形中實際完成了施工義務(wù)的單位或者個人。司法實踐中，對于在合法專業(yè)分包、勞務(wù)分包中的承包人不認(rèn)定為實際施工人。”[3]
其次，根據(jù)《建工解釋（一）》四十三條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?？梢姡罁?jù)司法解釋，僅實際施工人可以突破合同相對性，直接要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。
再次，對于合法分包人能否參照適用《建工解釋（一）》四十三條規(guī)定。我們認(rèn)為，突破合同相對性是法律上的特殊安排，不宜任意做擴(kuò)大解釋。在原《建工解釋（二）》已經(jīng)失效的情況下，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)行有效司法解釋的理解適用為指南；且依據(jù)最高法院民一庭法官會議紀(jì)要精神，目前對《建工解釋（一）》四十三條突破合同相對性的范圍進(jìn)行限縮解釋為主基調(diào)。合法分包人參照適用《建工解釋（一）》四十三條規(guī)定已沒有法理支撐。
而且，對于發(fā)包人，應(yīng)當(dāng)明確其義務(wù)邊界。在發(fā)包人盡到審慎注意義務(wù)，不存在違法分包的情形下，仍允許合法分包人突破合同相對性向其直接主張權(quán)利，不利于保護(hù)發(fā)包人的合法權(quán)益，也不能凸顯裁判的價值引領(lǐng)作用。
加之，2020年5月1日頒布實施的國務(wù)院《保障農(nóng)民工工資支付條例》第二十九條第二款規(guī)定：“因建設(shè)單位未按照合同約定及時撥付工程款導(dǎo)致農(nóng)民工工資拖欠的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)以未結(jié)清的工程款為限先行墊付被拖欠的農(nóng)民工工資?！痹撘?guī)定對于保護(hù)農(nóng)民工工資權(quán)益措施更加直接、路徑更加清晰；建工案件審理中，曲折地賦予合法分包人突破合同相對性的資格，有無現(xiàn)實必要性，值得思考。
結(jié)論，合法分包人突破合同相對性要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，沒有法理支撐，更沒有法律依據(jù)，不應(yīng)予以支持。
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法條鏈接：
1.已失效《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）
第二十四條 實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。
2.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）
第四十三條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。
實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。
