作者：趙鹿軍
【作者簡介】
大連海事大學(xué)法學(xué)院教授、法學(xué)院培訓(xùn)部主任、水路交通法規(guī)研究所所長，海商法、環(huán)境法碩士生導(dǎo)師、赴英國高級(jí)訪問學(xué)者。曾參加部級(jí)以上科研課題8項(xiàng)、參與國家和交通部有關(guān)法律和法規(guī)的起草和討論。主要從事海商法、海事法、海上環(huán)境法、船舶法船員法等研究。
鹿特丹公約的無單放貨規(guī)定之憂
“鹿特丹公約”（以下簡稱公約）相對(duì)于現(xiàn)存的三大國際海上運(yùn)輸公約，即海牙規(guī)則、海牙-維斯比規(guī)則和漢堡公約（以下簡稱三大國際公約）及我國的海商法而言，其中最根本的改變之一是確定了承運(yùn)人在滿足一定條件的情況下可以無單放貨。雖然目前這一公約尚未生效，但無單放貨的合法化這一帶有本質(zhì)性的改變，必將對(duì)國際航運(yùn)和國際貿(mào)易帶來巨大的影響和沖擊。對(duì)此，我國航運(yùn)界、外貿(mào)經(jīng)銷商、銀行業(yè)及法律界等必須予以高度的注意和重視，以避免由此造成的混亂和巨額的經(jīng)濟(jì)損失。
由來——
按照現(xiàn)行的規(guī)定，收貨人必須向承運(yùn)人呈交正本提單以提取海上運(yùn)輸貨物。這是承運(yùn)人完成運(yùn)輸義務(wù)、履行了交貨責(zé)任的憑證。可以說收回正本提單是承運(yùn)人徹底解脫責(zé)任的根本性法律文書和證明。然而，由于集裝箱運(yùn)輸?shù)母咚侔l(fā)展，出現(xiàn)大量貨到提單還沒到的情況，形成船、貨雙方因共同等待提單無法交貨而造成損失的局面。為了緩解和減輕這個(gè)矛盾，出現(xiàn)了副本提單加“保函”交貨的操作方式。我國最高人民法院規(guī)定，在這種交貨方式下引起的托運(yùn)人未能從收貨人那里收到貨款而持三套正本提單起訴承運(yùn)人的案件，承運(yùn)人不得憑借“保函”對(duì)抗托運(yùn)人，也就是說，承運(yùn)人必須先向托運(yùn)人承擔(dān)無單放貨的責(zé)任，向托運(yùn)人支付“貨款”，然后再向收貨人憑借保函進(jìn)行索賠。如此一來，承運(yùn)人就由一個(gè)從事海上運(yùn)輸?shù)娜俗兂闪艘粋€(gè)先行“墊付”貨款的“銀行”了。無單放貨成了懸在承運(yùn)人頭上的一把“刀”。
為了應(yīng)對(duì)無單放貨的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)，國際社會(huì)早在公約之前就已經(jīng)做出了一定的反應(yīng)，有的船東在提單的首要條款中寫入“因本提單而產(chǎn)生的爭議適用美國1936年《海上貨物運(yùn)輸法》或1924 年《海牙規(guī)則》”。由于美國1936年《海上貨物運(yùn)輸法》規(guī)定本法中的任何規(guī)定都不得被解釋為廢除或限制適用美國《聯(lián)邦提單法》，也就是說對(duì)《海上貨物運(yùn)輸法》適用的同時(shí)適用與該法相關(guān)的美國《聯(lián)邦提單法》。由此，這個(gè)原來僅僅調(diào)整美國國內(nèi)運(yùn)輸?shù)囊?guī)定，在納入到1999年美國《海上貨物運(yùn)輸法》（草案）后，搖身一變成了調(diào)整美國國際運(yùn)輸?shù)姆伞?002年6月，我國最高院在審理菲達(dá)電器廠訴美國總統(tǒng)輪船公司無單放貨的案件中就以該首要條款判定美國總統(tǒng)輪船公司不承擔(dān)無單放貨的責(zé)任。最高院的上述判決對(duì)后來各海事法院審理類似案件時(shí)影響甚大，許多案件幾乎是完全照搬最高院判決中的理由甚至是措辭進(jìn)行斷案。但這僅僅是承運(yùn)人幸運(yùn)的免除無單放貨責(zé)任的個(gè)案，而絕大多數(shù)承運(yùn)人被判定必須承擔(dān)無單放貨的責(zé)任。這些如此截然相反的判決，引起了航運(yùn)交貨法律制度的嚴(yán)重混亂。
正是在上述背景下，2001年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)第三十四屆大會(huì)成立了第三工作組（運(yùn)輸法）。經(jīng)過成員國各方代表、專家近八年的努力工作并與有關(guān)國際組織的合作，國際航運(yùn)界急切期待的《聯(lián)合國全程或部分國際海上運(yùn)輸合同公約》終于在2008年12月11日獲得通過，并將于2009年9月23日在荷蘭鹿特丹開放供各國簽署，同時(shí)將在該公約于第二十份批準(zhǔn)書、接受書、核準(zhǔn)書或加入書交存起一年期滿后的下一個(gè)月第一日生效。
比照現(xiàn)行的三大國際公約，該公約一改先行三大國際公約對(duì)于憑單交貨的明確規(guī)定，詳盡而且繁復(fù)的設(shè)定了承運(yùn)人在各種不同條件下的無單交貨條件、應(yīng)對(duì)方式及其海運(yùn)貨物控制方的認(rèn)定及其權(quán)利。可以說，解決無單放貨問題是該公約立約的重點(diǎn)原因之一。那么，鹿特丹公約關(guān)于無單放貨的規(guī)定是否能夠解決長期存在的無單放貨問題、消解集裝箱運(yùn)輸速度比較快而提單周轉(zhuǎn)速度比較慢的矛盾、是否能夠妥善處理國際貿(mào)易與海上運(yùn)輸?shù)年P(guān)系、是否能如其所愿的取代現(xiàn)行的三大國際公約的有關(guān)規(guī)定？這是每一個(gè)從事國際海上貨物運(yùn)輸和海上國際貿(mào)易的主體所關(guān)心的問題。
顛覆——
公約的規(guī)定比照現(xiàn)行的交貨法律制度主要有以下變化:
其一，公約刪除和改變了現(xiàn)行法律中有關(guān)“提單，是……承運(yùn)人保證據(jù)以交付貨物的單證”的極其關(guān)鍵的規(guī)定，僅為承運(yùn)人將貨物交到言稱是收貨人或被承運(yùn)人所認(rèn)定的收貨人或按照控制人的指示所指定的人即可。這意味著賦予了承運(yùn)人可以無單放貨并不必承擔(dān)無單放貨責(zé)任的權(quán)利。雖然公約中也涉及到單據(jù)交貨，但是它僅僅涉及到一旦收回一張以上正本單據(jù)其它單據(jù)失效的一般性問題，這樣的規(guī)定已經(jīng)失去了法律規(guī)范的強(qiáng)制性。
其二，公約規(guī)定的可無單放貨的范圍涵蓋了所有種類的海上貨運(yùn)單證。無論是對(duì)于可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證或可轉(zhuǎn)讓電子運(yùn)輸紀(jì)錄、或未簽發(fā)可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證或可轉(zhuǎn)讓電子運(yùn)輸紀(jì)錄、甚至包括簽發(fā)了必須提交的不可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證，承運(yùn)人均可依照控制人的指示，可以在沒有收回貨運(yùn)單證的情況下將貨物交給收貨人。概言之，對(duì)所有種類的貨運(yùn)單證，承運(yùn)人均可依照指示無單放貨。
其三，公約刪去了提單這一海上運(yùn)輸重要單據(jù)稱謂，而代之以貨物運(yùn)輸單證及電子貨運(yùn)記錄。因?yàn)樨涍\(yùn)單證及電子貨運(yùn)記錄是一個(gè)概括性稱謂，而不是直接定名的單證，這將意味著會(huì)有新的單證的產(chǎn)生。
其四，公約賦予了控制方或托運(yùn)人以極大的指示交貨的權(quán)利。如此一來，將改變目前海上運(yùn)輸圍繞提單進(jìn)行的局面，交貨由以“單”為主改變?yōu)橐?#8220;人”為主，控制方指示幾乎左右一切。
從以上這些主要的變化，可以看出公約幾乎是徹底改變了現(xiàn)行的國際海運(yùn)交貨法律制度而新建了一套法律體系。那么，這個(gè)新的體系真的會(huì)如人所愿，徹底的摒除無單放貨的病詬，為未來的國際航運(yùn)和國際貿(mào)易創(chuàng)設(shè)更為高效、快捷和安全的法律環(huán)境嗎？根據(jù)其設(shè)立的無單放貨的制度來看，其前景不容樂觀。
沖擊——
1、對(duì)現(xiàn)存憑單交貨法律制度的沖擊
眾所周知，憑單交貨實(shí)際上是保護(hù)船、貨雙方根本利益的最安全、最簡便和最通常的方式。因?yàn)樘釂尉哂性夹?、唯一性和不可變?dòng)性，其交貨時(shí)的“認(rèn)單不認(rèn)人”保證了交貨的安全。但是公約為了調(diào)整無單放貨的簡單問題，卻幾乎顛覆了整個(gè)的現(xiàn)行有效的交貨制度。這種廢除構(gòu)成海上運(yùn)輸和國際貿(mào)易安全體系的憑單交貨的法律基石的做法，近乎是殺雞取卵、拆殿捉蟲。
2、操作的多元性大大提高了貨物交付的風(fēng)險(xiǎn)性
海上運(yùn)輸并非僅僅是簡單的物質(zhì)位移，它還大量的包括物權(quán)在托、收雙方之間的轉(zhuǎn)移。如果公約賦予多方主體以指示權(quán)，貨物的所有權(quán)、提貨權(quán)必然處于不穩(wěn)定狀態(tài)，這對(duì)于參與海上貨物運(yùn)輸?shù)母鞣?，真可謂危路高峙、險(xiǎn)象環(huán)生。
3、公約的規(guī)定打破了運(yùn)輸合同的平衡。
按照合同法的原理，海上運(yùn)輸合同中的各方主體地位應(yīng)該平等、權(quán)利和義務(wù)應(yīng)該對(duì)等。但是公約中賦予了控制方、托運(yùn)人或單據(jù)托運(yùn)人以極大的指示交貨的權(quán)利，而“指示”不具有運(yùn)輸單據(jù)的原始性、唯一性和穩(wěn)定性。“指示”的這種隨意性就使得指示人擁有比其他合同方更高的自由支配權(quán)。這種打破合同平衡關(guān)系的規(guī)定，極易侵害其他合同方的利益。
4、公約大大增加了運(yùn)輸過程的操作難度和操作成本
在現(xiàn)行的海上運(yùn)輸體制中，托運(yùn)人只有在改變航線或要求返航時(shí)，才有憑借全套貨運(yùn)單據(jù)向承運(yùn)人發(fā)出指示的權(quán)利，而發(fā)生這種情況的概率極低。但是，公約中設(shè)定了大量指示性條款，并且可以發(fā)出指示的主體幾近包括了除承運(yùn)人之外的合同中的全部主體；而這些主體能夠發(fā)出指示的條件又各不相同，有的是公約直接賦予指示權(quán)、有的是因被授權(quán)而獲得指示權(quán)、有的則必須憑借獲得全套的貨運(yùn)單證而獲得指示權(quán)，可謂種類繁多，進(jìn)而造成多方操作的復(fù)雜局面。
“危險(xiǎn)動(dòng)作”——
鑒于公約對(duì)于現(xiàn)有制度的重大改變，必然會(huì)對(duì)公約調(diào)整對(duì)象和涉及的相關(guān)方面產(chǎn)生重要的影響。
1、對(duì)海上承運(yùn)人的影響
公約在表面“解除”了承運(yùn)人無單放貨的責(zé)任，比照現(xiàn)在的承運(yùn)人而言，似乎是解脫了無單放貨極大的責(zé)任，但這未必是承運(yùn)人的福音。公約的規(guī)定加大了承運(yùn)人在實(shí)際的操作過程中的難度。承運(yùn)人必須付出極大的努力去認(rèn)定誰是真正的收貨人、控制方；什么證據(jù)可以充分證明承運(yùn)人所交付的對(duì)象和向他發(fā)出指示的人是真正的權(quán)利人以及等待多長的時(shí)間為合理時(shí)間。為此，承運(yùn)人必須謹(jǐn)慎的接受來自各個(gè)方面的指示，仔細(xì)審核每一項(xiàng)指示的內(nèi)容，辨明不同指示人的指示效能，以便做出是否能交貨及交給誰的重要的抉擇。這些操作要求承運(yùn)人幾乎必須具備海事律師般的水平和精明，否則，一旦發(fā)生錯(cuò)誤交貨的情況，依據(jù)公約第四十七條二款第三項(xiàng)“承運(yùn)人根據(jù)本條第二款第五項(xiàng)對(duì)持有人負(fù)賠償責(zé)任”。更為嚴(yán)重的是，這種交貨錯(cuò)誤的責(zé)任比起無單放貨責(zé)任具有更大的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)闊o單放貨至少還有一份保函作為保障，而交貨錯(cuò)誤可能連份保函都難以得到。
2、對(duì)收貨人的影響
公約對(duì)收貨人的影響是顯而易見的。公約賦予控制方、托運(yùn)人和單據(jù)托運(yùn)人以指示權(quán)、賦予承運(yùn)人以無單放貨的權(quán)利，但是并沒有賦予收貨人以更多的權(quán)利。收貨人除了得到全套運(yùn)輸單證而獲得提貨權(quán)或持有權(quán)之外，幾乎沒有其他的補(bǔ)救措施。無論收貨人是否已經(jīng)支付了貨款，要想取得貨物，幾近完全依賴于各權(quán)利方的指示，或者求助于本國的“有關(guān)當(dāng)局或其他第三方”強(qiáng)制承運(yùn)人“交”出貨物?？梢哉f，收貨人處于被動(dòng)狀態(tài)。
3、對(duì)發(fā)貨人的影響
從公約的字面上看，發(fā)貨人等于是托運(yùn)人，屬于“控制方”。但是在實(shí)際操作中，由于海上運(yùn)輸?shù)亩喹h(huán)節(jié)性，許多發(fā)貨人辦理班輪運(yùn)輸并不是直接找到船方，而是通過無船承運(yùn)人，有時(shí)甚至是幾個(gè)無船承運(yùn)人之間的傳遞才最終完成訂艙操作。這樣操作反映在實(shí)際承運(yùn)人開出的貨運(yùn)單據(jù)中的托運(yùn)人及與承運(yùn)人簽約的托運(yùn)人都極有可能是無船承運(yùn)人而并非是真正的發(fā)貨人。如此一來，真正的發(fā)貨人在公約的規(guī)定中就不在“控制方”范圍。實(shí)際承運(yùn)人根本無法知道真正的“托運(yùn)人”，無船承運(yùn)人成了唯一向?qū)嶋H承運(yùn)人發(fā)出指示的“控制方”。發(fā)貨人要想保障自己的權(quán)利就只有仰仗于無船承運(yùn)人的誠實(shí)和守信，其地位的不穩(wěn)定也是顯而易見的。
4、對(duì)國際貿(mào)易的影響
公約中刪除了憑單交貨的明確表述，受到?jīng)_擊最大的無疑是海上國際貿(mào)易。眾所周知，貨運(yùn)單證（或者提單）不僅僅是為海上貨物運(yùn)輸而用，它是當(dāng)今國際貿(mào)易結(jié)匯的重要手段之一。為平衡國際貿(mào)易中買賣雙方的交易安全起到了至關(guān)重要的作用。而支撐這個(gè)重要循環(huán)的關(guān)鍵就是現(xiàn)行的憑單交貨制度，也即是常說的提單具有物權(quán)憑證的抵押作用。現(xiàn)在公約極大的削弱了提單作為物權(quán)憑證的效力，這對(duì)于素以操作嚴(yán)謹(jǐn)?shù)你y行而言，它們幾乎就是廢紙一張，銀行不會(huì)為這張效力不穩(wěn)的單據(jù)而先予墊付巨額的貨款。尤其需要注意的是公約設(shè)定的控制方中沒有銀行這一關(guān)鍵的主體，在這樣的情況下，銀行這個(gè)承擔(dān)著先行墊付貨款的主要權(quán)利方就極有可能淡出涉海運(yùn)輸?shù)膰H貿(mào)易。這將給憑借提單進(jìn)行國際貿(mào)易的買賣雙方帶來極大的困難。可以說，國際貿(mào)易領(lǐng)域是受到公約無單放貨規(guī)定調(diào)整的“重災(zāi)戶”。
5、可能產(chǎn)生四個(gè)國際公約駕齊并趨的局面
如果該公約一旦生效，盡管公約中規(guī)定加入本公約的國家必須退出已經(jīng)加入的其他三大國際公約。但是，該公約無權(quán)強(qiáng)令廢止三大國際公約，屆時(shí)極有可能形成四大國際公約并存的局面。由于在憑單放貨和“無單”放貨的關(guān)鍵問題上，公約與三大國際公約有著本質(zhì)的沖突，這無疑將會(huì)使國際海上運(yùn)輸和國際貿(mào)易制度變得更加復(fù)雜和混亂。
6、有可能為海事欺詐創(chuàng)造條件
一直以來，發(fā)生于海上運(yùn)輸中的海事詐騙行為雖然不多，但有所發(fā)生。對(duì)此，人們戲稱“提單是打開海上倉庫的鑰匙”。但是無論如何，提單還是一把“鑰匙”，“擰門撬鎖”行為的發(fā)生不是“鑰匙”的過失；反之，恰恰表明提單在控制海運(yùn)欺詐方面發(fā)揮了重要作用。現(xiàn)在提單或稱之為貨運(yùn)單據(jù)失去了作為“鑰匙”的作用，這樣就會(huì)為那些覬覦海上貨物財(cái)產(chǎn)的不法之徒提供相當(dāng)?shù)谋憷麠l件。如果說“提單是打開海上倉庫的鑰匙”，那么現(xiàn)在他們連“鑰匙”都不用找了，只要輕易的成為“控制方”，任意的下一道“指示”便可輕松的獲得巨額的財(cái)富，并在得逞后瞬間蒸發(fā)。公約的無單放貨制度，真是一個(gè)極其“危險(xiǎn)的動(dòng)作”。
建議——
公約之所以產(chǎn)生上述的一系列問題，其根源在于認(rèn)定無單放貨問題產(chǎn)生的原因上及調(diào)整方向上發(fā)生了錯(cuò)位。
通觀公約關(guān)于無單放貨的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)公約調(diào)整的方向是用無限擴(kuò)展現(xiàn)有的“電放”操作方式以規(guī)避承運(yùn)人無單放貨的責(zé)任。但是這種調(diào)整方式?jīng)]有擊中問題產(chǎn)生的要害。為何包裹單運(yùn)行了一百多年了，到今天也沒聽說存在什么“無單放包”的問題？原因很簡單，包裹單的控制權(quán)在郵局，而在海上貨物運(yùn)輸中，貨物單證的控制權(quán)不在承運(yùn)人。它到另外兩個(gè)銀行即開證行和議付行之間進(jìn)行了一次“體外循環(huán)”。正是因?yàn)樵诖诉^程中產(chǎn)生的不符點(diǎn)和運(yùn)轉(zhuǎn)慢等原因，造成了運(yùn)轉(zhuǎn)阻塞進(jìn)而產(chǎn)生“無單放貨”問題。但是縱觀現(xiàn)行的海上貨物運(yùn)輸法律制度和本公約，在它們的調(diào)整主體中，分明少了銀行這個(gè)真正造成“無單放貨”問題的“蒙面人”。
我們知道，作為專門調(diào)整海上運(yùn)輸?shù)墓s不宜（不能）超出調(diào)整范圍去直接調(diào)整金融領(lǐng)域；但考慮到銀行實(shí)際參與運(yùn)輸單據(jù)流轉(zhuǎn)的事實(shí)，公約可以設(shè)定一個(gè)（些）指導(dǎo)性的條文，以便引導(dǎo)金融機(jī)構(gòu)和國際海運(yùn)各當(dāng)事方進(jìn)行操作。否則，公約僅僅調(diào)整本無過失的各海上運(yùn)輸當(dāng)事方，其調(diào)整方式就如同鄰居家的孩子犯錯(cuò)誤，而打自家的孩子，只能是越調(diào)越亂。
有鑒于此，公約應(yīng)該修改或放棄公約的第45、第46和第47條關(guān)于無單放貨的規(guī)定，恢復(fù)到以提單為交貨中心的法律體制。建議公約修改條款（草案）如下：“當(dāng)船舶抵達(dá)目的港時(shí)，收貨人或有權(quán)提取貨物的人尚未取得提單的，可以憑借開證行開具的保函加提單副本向承運(yùn)人提取貨物；承運(yùn)人依據(jù)上述條件向收貨人交付貨物的，并不解除承運(yùn)人的憑單交貨責(zé)任；但是如果承運(yùn)人向提單持有人交付了開證行出具的保函、收貨人簽署的收據(jù)并收回全套正本提單，則解除承運(yùn)人對(duì)提單持有人的任何交貨義務(wù)”
這樣規(guī)定的意義在于：
1．堅(jiān)持承運(yùn)人必須憑單交貨的法律義務(wù)，但同時(shí)也要保障承運(yùn)人的合法權(quán)益。承運(yùn)人取得銀行的保函總比取得一個(gè)飄忽不定、財(cái)力未知的一般公司主體的保函更有安全保障。
2．對(duì)于開證行而言，他們有合同的義務(wù)在提前收到貨款的情況下，（免費(fèi)）為收貨人開具等值的“保函”。
3．變“付款贖單”為“付款贖函”。對(duì)于一個(gè)真正善意、誠實(shí)履行合同的收貨人或國際貿(mào)易的買方而言，“早”付款與“晚”付款不是他們關(guān)心的主要問題，他們的期得利益是及時(shí)得到合同約定的貨物。
4．以交付現(xiàn)金的抵押操作完全不同于一般財(cái)產(chǎn)的抵押借貸過程。其操作簡便、完成的速度快，甚至收貨方在開出信用證并獲得提單副本之后就可以立即操作并獲得“保函”。應(yīng)該說這種操作的效率完全可以滿足任何速度的貨運(yùn)條件包括集裝箱運(yùn)輸。
5．該條款并不涉及運(yùn)輸公約“越界”調(diào)整金融機(jī)構(gòu)的問題。該條款屬于任意性規(guī)范，沒有為銀行設(shè)立任何的權(quán)利和義務(wù)；銀行完全可以不予執(zhí)行且不用承擔(dān)法律責(zé)任，對(duì)于銀行的壓力僅僅來自于市場(chǎng)和擴(kuò)大營利的機(jī)會(huì)。
當(dāng)然，為了徹底滿足這樣的條款，還會(huì)有一些相應(yīng)的細(xì)節(jié)問題需航運(yùn)各當(dāng)事方與金融機(jī)構(gòu)共同操作完善，但此舉仍將優(yōu)于放棄憑單交貨的原則。
