第四十四條
實際施工人依據民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現(xiàn)，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。
【本條是關于實際施工人依法享有提起代位權訴訟權利的規(guī)定】
一、背景依據
債權屬于對人權，具有相對性，原則上不能對抗第三人。債權人只能向債務人主張權利。這是債權與物權、知識產權、人格權等對世權最根本的區(qū)別，也是民法的基本原則。同時債權的實現(xiàn)依賴于債務人的責任財產，為了提高債權實現(xiàn)的可能性，防止債務人的不當行為影響債權人的債權實現(xiàn)，債法上有債的保全制度，在特定情況下賦予債權人向第三人主張權利或者撤銷債務人特定行為的權利。我國民法典關于債權保全的規(guī)定體現(xiàn)為代位權和撤銷權制度。
《民法典》第五百三十五條第一款規(guī)定：“因債務人怠于行使其債權或者與該債權有關的從權利，影響債權人的到期債權實現(xiàn)的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權利，但是該權利專屬于債務人自身的除外?！?/span>從實際施工人、轉包人或者違法分包人以及發(fā)包人三方的關系看，《民法典》第五百三十五條規(guī)定的代位權制度最適合保護實際施工人的規(guī)定。
本條規(guī)定與本解釋第四十三條規(guī)定有相通之處，二者都是對合同相對性的突破，都涉及實際施工人、轉包人或者違法分包人以及發(fā)包人三方當事人兩個法律關系。本條規(guī)定將實際施工人對發(fā)包人的請求權引入到代位權訴訟的法律框架內，而本解釋第四十三條是關于實際施工人權利保護的特殊規(guī)定。
《民法典》頒布后，在對相關司法解釋進行清理時，本解釋保留了《2018年解釋》第二十五條規(guī)定，同時依據《民法典》第五百三十五條規(guī)定的內容文字表述作了相應修改。
二、實際施工人提起代位權訴訟的條件
司法實踐中，一般認為，債權人提起代位權訴訟，應當符合下列條件：一是債權人對債務人的債權合法；二是債務人怠于行使其到期債權，影響債權人的到期債權實現(xiàn)；三是債務人的債權已到期；四是債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。因此實際施工人提起代位權訴訟的條件包括：
（一）實際施工人對轉包人或者違法分包人享有合法的債權
轉包合同或者違法分包合同因違反法律禁止性規(guī)定，屬于無效合同。但是如果實際施工人完成的建設工程質量合格，可根據《民法典》第七百九十三條第一款的規(guī)定，只要建設工程質量合格，轉包人或者違法分包人應參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人的規(guī)定，支付承包人工程價款。
（二）轉包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使其到期債權或者與該債權有關的從權利，影響實際施工人的到期債權實現(xiàn)
司法實踐中，所謂債務人怠于行使到期債權是指債務人不履行其對債權的人到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)。
需注意的是，轉包人或者違法分包人是否怠于行使債權，其主觀動機在所不論，關鍵在于債權履行期限屆滿后是否不行使債權。
（三）轉包人或者違法分包人對發(fā)包人的債權已到期
實際施工人對發(fā)包人提起的代位權訴訟中，發(fā)包人有權向實際施工人主張其向轉包人或者違法分包人的抗辯。如果債權未到期，發(fā)包人可以此為由提出抗辯，對抗實際施工人的代位權。
（四）債權不是專屬于自身的債權
基于扶養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、人身損害賠償請求權等權利系專屬于債務人自身的債權。在轉包人或者違法分包人為建筑企業(yè)的情況下，轉包人或者違法分包人對發(fā)包人的債權均不屬于專屬其自身的債權，實際施工人均可代位行使。
三、實際施工人無權代位行使優(yōu)先受償權
實際施工人作為無效合同的承包人是不享有建設工程價款優(yōu)先受償權。主要理由有四：
其一，建設工程價款優(yōu)先受償權作為一種法定優(yōu)先權，其效力是從屬于主合同的，在建設工程施工合同無效的情況下，法定優(yōu)先權也當然無效，工程價款優(yōu)先受償權缺乏了合法基礎。
其二，在施工合同無效的情形下，承包人主張的其實是一種不當?shù)美颠€之債。根據《合同法》第五十八條之規(guī)定，結合建設工程的特殊性，承包人只能通過主張折價補償來彌補自己的支出和損失，而這并不屬于優(yōu)先受償權的客體范圍。
其三，《建筑法》第二十八條和第六十六條規(guī)定禁止轉包并且對轉包行為規(guī)定了沒收違法所得、罰款等行政處罰?！睹穹ǖ洹返谄甙倬攀粭l也明文規(guī)定不得轉包。這些規(guī)定都具有法律強制性，應當為包括實際施工人在內的所有人遵守。如果賦予實際施工人優(yōu)先受償權，會導致其違法行為客觀上予以鼓勵的現(xiàn)象。
其四，本解釋第四十三條和第四十條突破合同的相對性，對實際施工人利益予以保護，是以不加重發(fā)包人的責任為前提。發(fā)包人在和承包人簽訂建設工程施工合同時，往往不知道實際施工人的存在，但是工程價款優(yōu)先受償權對發(fā)包人利益有重大影響，如果允許實際施工人向其主張建設工程價款優(yōu)先受償權，對發(fā)包人明顯不公平。
四、實際施工人行使代位權的法律效果
《民法典》第五百三十七條中規(guī)定，人民法院認定代位權成立的，由債務人的相對人向債權人履行義務，債權人接受履行后，債權人于債務人、債務人與相對人之間的相應的權利義務終止。據此，如果人民法院支持實際施工人向發(fā)包人提起的代位權之訴，應當判決發(fā)包人直接向實際施工人履行清償義務。履行清償義務之后，發(fā)包人與轉包人或違法分包人之間的債權債務以及實際施工人與轉包人或者違法分包人之間債權債務的相應部分均消滅。
