作者：曾盼。

原題：《<洞穴奇案>：從極端倫理困境中展開的一場(chǎng)跨越百年的法哲學(xué)對(duì)話》

《洞穴奇案》始于一個(gè)令人揪心的案例——五名洞穴探險(xiǎn)人因山體塌方被困洞穴，食材耗盡，陷入絕境，為了維持生存，決定以抽簽的方式選出一名犧牲者，其余四人吃掉他的血肉以存活。威特摩爾是這個(gè)方案的最初提議人，但在抽簽前撤回同意，其余四人仍執(zhí)意抽簽，并恰好選中了他。最終，四人獲救，威特摩爾被“犧牲”。獲救后，四名幸存者被檢察機(jī)關(guān)指控殺人罪。

這是20世紀(jì)法理學(xué)大家朗·富勒于1949年在《哈佛法學(xué)評(píng)論》發(fā)表的案件，他還虛構(gòu)了最高法院5位大法官對(duì)此案的判決，該案件發(fā)表以后，引起轟動(dòng)。因涉及法律與道德的衡平、正義與情理的取舍等法哲學(xué)的基本命題，被譽(yù)為“史上最偉大的法律虛構(gòu)案”。

50年后，隨著社會(huì)情境的變遷，法學(xué)家薩博延續(xù)了富勒的邏輯游戲，在這個(gè)案例的基礎(chǔ)上，又虛構(gòu)了9名大法官的思辨和探索，展開了一場(chǎng)長(zhǎng)達(dá)半個(gè)世紀(jì)的兩代大法官穿越時(shí)空的法哲學(xué)對(duì)話，并將20世紀(jì)下半葉法哲學(xué)主流思潮囊括其中，向讀者展示了當(dāng)代法哲學(xué)波瀾壯闊又無(wú)限奧秘的歷史長(zhǎng)河，是法學(xué)院學(xué)生必讀經(jīng)典之一。

正如薩博在序言中所寫，這個(gè)案例不是富勒拋出的“一個(gè)案例”，而是他拋出的“一個(gè)問(wèn)題”，其最大的貢獻(xiàn)是——將這個(gè)問(wèn)題拋給讀者，讓一代代的讀者不停地去思考和論證，不斷去追尋自己的答案，在此過(guò)程中體會(huì)思辨的妙趣，培養(yǎng)多元的視角，拓寬思維的視野，掌握法律的奧妙。

讀完這14份大法官的判決，讀者仿佛也經(jīng)歷嚴(yán)酷的法律思想拷問(wèn)和道德情感的歷險(xiǎn)，就如穿行在法哲學(xué)歷史的長(zhǎng)河中，并在不斷的思索中，體悟著法律的幽微奧義。

作為法學(xué)院畢業(yè)生，我讀罷全書，掩卷長(zhǎng)思：如果我是法官，將會(huì)如何判決？又將如何“自圓其說(shuō)”？在給出我的答案前，先帶大家去赴一場(chǎng)20世紀(jì)法哲學(xué)的極致盛宴。

虛構(gòu)的案例，一代代法律人的不懈思索，在法哲學(xué)歷史長(zhǎng)河里挖出了一個(gè)“永恒的洞穴”

法學(xué)院的學(xué)生最早接觸的邏輯推理游戲就是“三段論”，即大前提（法律）→小前提（事實(shí)）→結(jié)論。然而，洞穴奇案中，十四名大法官依據(jù)一樣的聯(lián)邦法律（大前提），一樣的案件事實(shí)（小前提），卻得出截然不同的三派觀點(diǎn)：6位法官認(rèn)為有罪，6位法官認(rèn)為無(wú)罪，2名法官?zèng)Q定棄權(quán)，最終維持原判，對(duì)4名幸存者處以絞刑。

為何會(huì)得出截然不同結(jié)論？因?yàn)榉山^非單純的文字，而是一種復(fù)雜的體系。大法官們并非機(jī)械地去適用法律，所有規(guī)則的適用經(jīng)過(guò)了法官獨(dú)立的“思想能力”的穿透和照耀，他們敏銳地洞察到法條背后的立法原意、所追尋的價(jià)值及其背后交織著道德、倫理甚至民意等諸多問(wèn)題，并利用自身所學(xué)去解決這個(gè)難題，去合理化自己的結(jié)論，此為法律人的“司法技藝”。

這種“司法技藝”必然帶有時(shí)代的烙印，而司法技藝是否成熟、完備、令人信服則關(guān)系到一個(gè)社會(huì)能否培養(yǎng)起一代人的尊重法律的意識(shí)，其中展示出來(lái)的政治智慧關(guān)系法律精神的傳承與守護(hù)。

為何要在富勒已有5份判決的基礎(chǔ)上續(xù)寫9份新的判決？其實(shí)是在更新和完善這份法律人的“司法技藝”。正如薩博在序言所述：

“盡管距離富勒寫下這部作品已有半個(gè)世紀(jì)，法律面貌發(fā)生了深刻的變化，我續(xù)寫9份判決，一起探究法律原則相關(guān)的重要問(wèn)題，并在此過(guò)程中闡述法哲學(xué)的最新發(fā)展，力圖描繪當(dāng)今主要的法哲學(xué)流派，給每個(gè)流派應(yīng)有的關(guān)注，并提出新的問(wèn)題?！?/span>

薩博延續(xù)富勒的邏輯游戲，就是在延續(xù)這個(gè)探索，呼喚著一代代法律人加入這個(gè)穿越時(shí)空的法哲學(xué)對(duì)話。從這個(gè)意義而言，這個(gè)邏輯游戲，似乎是在法哲學(xué)歷史長(zhǎng)河里挖出了一個(gè)“永恒的洞穴”，等待著一代代法律人去給出他們的答案。

談完歷史定位，我們將目光轉(zhuǎn)回到14份判決上來(lái)?；蛟S是我過(guò)于動(dòng)搖，抑或是大法官的論證過(guò)于精彩，單獨(dú)看其中任何一份判決，我都會(huì)被無(wú)懈可擊的論證說(shuō)服，但矛盾的是，他們的結(jié)論竟截然不同——法律的理想與現(xiàn)實(shí)、倫理的困境與矛盾、法律價(jià)值的不同排序，使得最終的判決結(jié)果呈現(xiàn)出多元化趨勢(shì)。各個(gè)法官除了發(fā)表自身觀點(diǎn)外，也會(huì)對(duì)持有異議的觀點(diǎn)予以駁斥，這讓我們?cè)诤?jiǎn)短而生動(dòng)的篇幅里，看到不同法哲學(xué)理論生動(dòng)且激烈的對(duì)話。

那么，跟我一起去看看大法官們爭(zhēng)論最為激烈?guī)讉€(gè)問(wèn)題。

爭(zhēng)議之一：為了多數(shù)人利益而犧牲少數(shù)人的利益是否具有正當(dāng)性？

在這一問(wèn)題上，大法官們展開了尤為激烈的思想交鋒。四個(gè)人的生命與一個(gè)人的生命孰輕孰重，這個(gè)問(wèn)題的背后，實(shí)際上是生存權(quán)利與功利主義之間的取舍。

① 一命換多命——無(wú)罪

塔利法官認(rèn)為“一命換多命”是一項(xiàng)劃算的“交易”，他舉例說(shuō)明: 如果殺一個(gè)人是為了避免一百萬(wàn)人的死亡，情況會(huì)有一個(gè)非常顯著的改變，至少對(duì)大多數(shù)人的直覺(jué)來(lái)說(shuō)，會(huì)毫不遲疑地讓志愿者們?yōu)榱司纫话偃f(wàn)人而犧牲自己。從理性人角度出發(fā)，如果不選出一名志愿者，那么所有人將餓死洞穴之中，從這個(gè)意義而言，四個(gè)人的選擇是符合理性人的選擇的，故而無(wú)罪（塔利法官還有諸多論述，在此不贅述，只摘其一予以說(shuō)明，以下法官觀點(diǎn)亦然）。

在我看來(lái)，塔利法官的觀點(diǎn)蘊(yùn)含著著名法學(xué)家邊沁的功利主義思想，即法律的目的是促進(jìn)當(dāng)事人的“快樂(lè)與幸?！?，所謂善，就是增加了幸福的總量，產(chǎn)生盡可能少的痛楚；所謂惡則反之。依此觀點(diǎn)，正確的行為應(yīng)產(chǎn)生最多數(shù)人的最大幸福，將痛苦縮減到最少，甚至在必要情況下，可以犧牲少部分人的利益。這就是邊沁著名的“最大的幸福原則”。

故而，從邊沁的功利主義思想出發(fā)，顯而易見(jiàn)，四個(gè)人的生存權(quán)利與五個(gè)人全部餓死在洞穴里相比，理性人應(yīng)如何選擇而追尋整體社會(huì)利益的最大化顯而易見(jiàn)。從功利主義思想出發(fā)，推演出的結(jié)論是四名被告無(wú)罪。

② 生命擁有絕對(duì)價(jià)值——有罪

特朗派特法官堅(jiān)持“生命的絕對(duì)價(jià)值”，反對(duì)“一命換多命”，他言辭激烈地指出：塔利法官的交易是“可憎的交易”。在法律看來(lái)，每一個(gè)生命都是極其崇高和無(wú)限珍貴的，每個(gè)生命具有平等價(jià)值，沒(méi)有哪個(gè)生命可以超過(guò)其他生命。任何犧牲必須是自愿的，否則就是侵犯了法律所確認(rèn)的生命平等和神圣尊嚴(yán)。

他進(jìn)一步論證塔利結(jié)論的荒謬性：在洞穴奇案里，如果殺掉1人救活4人，那么再出現(xiàn)意外，剩下4人又會(huì)犧牲1人救活3人，進(jìn)而再犧牲1人救活2人，這個(gè)邊界在何處？以量取勝嗎？法律問(wèn)題不是數(shù)學(xué)問(wèn)題，不能量化。更重要的是沒(méi)有任何人有權(quán)利去要求別人做出這個(gè)犧牲，殺人行為不可寬宥，殺人永遠(yuǎn)不是“劃算的交易?！?/span>

在我看來(lái)，生命都是平等的，不存在量與質(zhì)的不平等。即一命與數(shù)命在法律上的價(jià)值等同。即使從功利主義出發(fā)，如何評(píng)判“幸福的最大化”？如何評(píng)判社會(huì)利益的最大化？如果認(rèn)為生命具有絕對(duì)價(jià)值，那么這二者在洞穴奇案的命題中無(wú)法量化，因?yàn)樯遣豢梢杂糜诒茈U(xiǎn)，生命的交易是為法所不容之行為。

爭(zhēng)議之二：遠(yuǎn)離文明世界的洞穴是否是法外之地？

這一爭(zhēng)論很有趣，雖然我不認(rèn)同洞穴是法外之地的觀點(diǎn)，但福斯特法官的思辨過(guò)程極大的拓展了我的思維與視域。部分法官設(shè)身處地將自己置于當(dāng)時(shí)4名被告所處的困境，并認(rèn)為我不能審判一個(gè)并不比我壞的人，因而陷入兩難困境——情理上認(rèn)為死刑過(guò)于嚴(yán)苛，但法理上卻無(wú)法為其出罪。如何破局？為此，福斯特法官判決提供了一個(gè)全新的視角。

①發(fā)生于洞穴之中的同類相食，是文明社會(huì)之外達(dá)成的社會(huì)契約——無(wú)罪

福斯特法官認(rèn)為4名被告無(wú)罪。正常情形下，人們是因?yàn)樯钤谖拿魃鐣?huì)之中因而才有了國(guó)家、法律等上層建筑，這些國(guó)家機(jī)器是以公民權(quán)利的讓渡為前提，這個(gè)讓渡權(quán)利的社會(huì)契約是一切存在的前提。當(dāng)名五探險(xiǎn)者受困于洞穴之中，實(shí)際上已經(jīng)是一個(gè)遠(yuǎn)離文明社會(huì)的法外之地，這樣的困境，讓他們陷入一個(gè)“自然狀態(tài)”之下，在這個(gè)狀態(tài)之中，發(fā)生于洞穴里的同類相食，實(shí)際上是這個(gè)自然狀態(tài)中的新的“社會(huì)契約”，因而人們適用聯(lián)邦法律的前提將不復(fù)存在，文明社會(huì)的法律在“自然狀態(tài)”之下失去了效力。

在我看來(lái)，福斯特法官觀點(diǎn)背后是社會(huì)契約論的觀點(diǎn)。即社會(huì)秩序來(lái)源于人們共同的原始、樸素的約定。在自然狀態(tài)中，個(gè)體的力量是微薄的，因此人們集合并形成新的聯(lián)合體來(lái)克服生存的阻力，即國(guó)家。國(guó)家和法律實(shí)際上是公民權(quán)利讓渡的結(jié)果，是社會(huì)契約的產(chǎn)物。從這個(gè)意義而言，在遠(yuǎn)離文明的法外之地，對(duì)于陷入生存困境處于“自然狀態(tài)”的人來(lái)說(shuō)，如同達(dá)成契約前的“自然狀態(tài)”，可以形成新的“社會(huì)契約”，根據(jù)新的契約去殺人，四名被告無(wú)罪。

② 洞穴之中并非法外之地——有罪

唐丁法官認(rèn)為自然法的假說(shuō)并不能在本案中成立，他認(rèn)為，在福斯特的觀點(diǎn)中蘊(yùn)含著這樣一個(gè)規(guī)則：合同法的效力高于懲罰殺人罪的法律。這個(gè)原則一旦得到承認(rèn)，那么就意味著個(gè)人可以隨意訂立有效的契約來(lái)殺人，只需要在一個(gè)福斯特法官宣稱的“法外之地”即可。

其次，法外之地如何界定？如何判斷這些人是否處于“法外之地”？如果他們已經(jīng)處于法外之地，那么這個(gè)超越的界限是在何時(shí)？是在洞口被山體滑落的石頭封住的那一刻？還是在探險(xiǎn)者已經(jīng)無(wú)力維持生存的生死邊緣時(shí)刻？還是在擲骰子決定訂立新的“契約”的那一刻？這些不確定性會(huì)推演出一個(gè)荒謬的結(jié)果。因而，不存在所謂的“法外之地”。

最后，洞穴之案還存在一個(gè)細(xì)節(jié)，擲骰子之前威特摩爾是沉默的，他被同伴強(qiáng)行代為投擲，對(duì)于此處的沉默是否認(rèn)為是威特摩爾的自由意志的表達(dá)仍然存疑，那么即使另外四個(gè)人強(qiáng)制投擲骰子，契約也依舊沒(méi)有達(dá)成，被告便需對(duì)自身的殺人行為進(jìn)行負(fù)責(zé)。

福斯特的社會(huì)契約論無(wú)法說(shuō)服我。社會(huì)契約論的契約的達(dá)成是需要全部人員認(rèn)同還是多數(shù)人員認(rèn)同？就此意義而言，任何國(guó)家的法律甚至都無(wú)法得到每一個(gè)公民的認(rèn)可，那么如果承認(rèn)“法外之地”，所謂的社會(huì)契約將會(huì)成為多數(shù)人越過(guò)法律邊界的絕佳借口，任何犯罪都可以以此為由，以多數(shù)人的意見(jiàn)的名義，建立“社會(huì)契約”去實(shí)施越界行為。

如此，法律的權(quán)威何在？

爭(zhēng)議之三：在極端情形下，殺人行為是否屬于“迫不得已”？

在探討這個(gè)問(wèn)題之前，有必要向非法學(xué)人士科普下緊急避險(xiǎn)的法律意義。

緊急避險(xiǎn)是指為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而采取的損害較小的另一方的合法利益，以保護(hù)較大的合法權(quán)益的行為。

簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，就是為了救一個(gè)更大的利益迫不得已犧牲一個(gè)相對(duì)小的利益，但是前提是“不得已”——必須滿足緊迫性的要求，要求緊迫且唯一，別無(wú)他法。緊急避險(xiǎn)是刑法的客觀階層免責(zé)事由之一，即認(rèn)為4名被告的行為構(gòu)成緊急避險(xiǎn)，則無(wú)罪，不構(gòu)成緊急避險(xiǎn)，則有罪。

①不滿足迫不得已的要求——有罪

伯納姆法官認(rèn)為本案尚未達(dá)到緊急避險(xiǎn)所要求的的“迫不得已”的程度。為此，他還提出“吃人”并非唯一的選擇，有其他替代選擇，如“吃掉不太重要的身體末梢”，吃掉自己的手指、腳趾等不那么重要的部位以維持生存。

此外，他還認(rèn)為，本案尚未饑餓并不是緊急避險(xiǎn)的理由，他舉了一個(gè)例子：在此前的判例沃爾金案中，處于饑餓狀態(tài)的沃爾金偷吃了面包因而被判刑，因而“饑餓”不能成為緊急避險(xiǎn)的理由。既然一個(gè)人因?yàn)轲囸I而偷面包是不被允許的，那為避免饑餓而殺人并食用人肉當(dāng)然也是不被允許的。

②已滿足緊迫性的要求——無(wú)罪

斯普林漢姆法官反駁了伯納姆法官的這一觀點(diǎn)。他認(rèn)為：饑餓可以成為緊急避險(xiǎn)危險(xiǎn)的來(lái)源。在沃爾金偷面包這一案件中，雖然最終結(jié)果不成立緊急避險(xiǎn)，但是并不能說(shuō)明是“饑餓不是危險(xiǎn)的來(lái)源”，因?yàn)槲譅柦甬?dāng)時(shí)并非只有盜竊這個(gè)唯一的選擇，他可以去工作，甚至乞求或者尋找慈善機(jī)構(gòu)解決最基本的面包問(wèn)題，這個(gè)案件并未達(dá)到緊急避險(xiǎn)的必要程度。而洞穴案件則不同，當(dāng)時(shí)的情形下，已經(jīng)到了不解決饑餓問(wèn)題，所有人將面臨死亡，吃人是唯一的選擇，因而符合緊迫性的要求。

所謂的“吃掉身體末梢”的替代方案，這不僅不會(huì)延續(xù)生命，反而增加了出血死亡的風(fēng)險(xiǎn)，最終結(jié)果是全員覆沒(méi)；如果是吃掉他人的身體末梢，與“吃人約定”別無(wú)二致。

在我看來(lái)，就緊迫性這一要件而言，探險(xiǎn)者們?yōu)榱松妫捎贸楹灥姆绞?，選中、殺害并分食了威特莫爾，在實(shí)施這一系列行為的全過(guò)程中，有步驟、有預(yù)謀、有計(jì)劃、有意圖地實(shí)施了殺害行為，從這個(gè)意義而言，饑餓尚未達(dá)到緊急避險(xiǎn)所要求的的緊迫性的程度，因而緊急避險(xiǎn)則無(wú)法成立。

行文至此，已經(jīng)帶你系統(tǒng)梳理14名法官的精彩判決，我們看到了哲學(xué)流派的劃分和彼此之間尤為激烈的爭(zhēng)論，也意識(shí)到任何的立場(chǎng)或者權(quán)威不見(jiàn)得就是不可動(dòng)搖，不可置疑的。

無(wú)論是有罪還是無(wú)罪，這樣穿越時(shí)空的法哲學(xué)對(duì)話，這樣平等而嚴(yán)肅地去思考法哲學(xué)的主題和法律的價(jià)值內(nèi)涵，所展現(xiàn)的思辨的光輝和思想的力量，讓法律的真理、背后的價(jià)值由此而得到多角度和全方位的展開，可謂是一場(chǎng)20世紀(jì)法哲學(xué)的極致盛宴。

我的第十五份判決

激烈的交鋒閃現(xiàn)著思辨的光輝，傳承一個(gè)世紀(jì)的對(duì)話也期待著新的“對(duì)話者”交出自己的那份答案。那么正如薩博拋出的永恒之問(wèn)：“你認(rèn)為4名被告是否有罪？你又如何自圓其說(shuō)？”

在此，我也提交一份我的判決，結(jié)論是4名被告的行為構(gòu)成故意殺人罪。

其一，危險(xiǎn)共同體原則。某種意義而言，5名探險(xiǎn)者共同去洞穴探險(xiǎn)，已經(jīng)成立了一個(gè)危險(xiǎn)共同體。所謂“危險(xiǎn)共同體”是危險(xiǎn)狀況下的群體，探索洞穴的活動(dòng)，遠(yuǎn)高于一般活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)與危險(xiǎn)，可以認(rèn)為是危險(xiǎn)共同體，全體成員彼此之間應(yīng)為相互信賴、依存、安全、照顧之 “救助義務(wù)”。若隊(duì)友遇見(jiàn)危險(xiǎn)，見(jiàn)死不救，將有可能面臨不作為的犯罪，那么，舉輕以明重，以積極追求死亡并采取行動(dòng)的行為，更應(yīng)構(gòu)成犯罪的。（這可能有當(dāng)然解釋之嫌，僅代表個(gè)人觀點(diǎn)。）

其二，存在期待可能性。期待可能性，是指從行為時(shí)的具體情況看，能夠期待行為人做出合法行為。法律不強(qiáng)人所難，如果從行為時(shí)的具體情況看不能期待行為人做出合法行為，行為人即使做出了違法犯罪行為也無(wú)罪。洞穴之案中，能否期待4名被告不去殺害威特摩爾呢？我認(rèn)為是有期待可能性的。他們?cè)诓捎贸楹灥姆绞剑x中、殺害并分食了威特莫爾，在實(shí)施這一系列行為的全過(guò)程中，可推測(cè)饑餓尚未達(dá)到威脅生命的程度，可以再等幾天，又或者等待第一個(gè)因身體虛弱的人死亡，又或者等待其中有人自愿犧牲，盡管殺人具有一定合理性，但仍然是有微弱的期待可能性，因而殺人有罪。

其三，不構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。緊急避險(xiǎn)存在四個(gè)要件（1）有避險(xiǎn)意圖。（2）有正在發(fā)生的真實(shí)危險(xiǎn)。（3）迫不得已而采的行為。（4）不能超過(guò)必要的限度而造成不應(yīng)有的危害（比例原則）。洞穴之案中，4名被告有避險(xiǎn)意圖，也的確面臨可能被餓死的真實(shí)危險(xiǎn)，符合一二項(xiàng)條件，在此不再贅言，但是否已經(jīng)到了迫不得已的程度呢？在期待可能性處已有論述，尚不足以達(dá)到迫不得已的程度。

最后的比例原則，由于認(rèn)同生命的不可交易性，一命與數(shù)命在法律上的價(jià)值等同。無(wú)論是被害人承諾，抑或是緊急避險(xiǎn)，均不能超越生命的界限，因?yàn)樯遣豢梢杂糜诒茈U(xiǎn)，生命具有絕對(duì)價(jià)值。故而，以生命為交易，以數(shù)量來(lái)評(píng)判價(jià)值是為為法所不容之行為。第三點(diǎn)和第四點(diǎn)都不符合，不能成立緊急避險(xiǎn)，不能免責(zé)。

寫在最后

在書寫自己的判決書時(shí)，我也陷入了情與法的兩難困境：我同情4名被告，他們陷入了“要么死亡，要么犯罪”的怪圈，他們必然承受著一生良心譴責(zé)與道德責(zé)難，如果我是當(dāng)事人之一，我會(huì)做出比他們更好的抉擇嗎？盡管在這個(gè)過(guò)程中，法律與道德、情感、倫理、生命之間的牽絆深深困擾著我的判斷，但我的理性依然堅(jiān)持他們構(gòu)成故意殺人罪。

盤桓至今的倫理困境，兩代法官的不懈追問(wèn)，再加入一代代法律人的思辨和探索，盡管每一次思維高度的攀升都必須面臨的思想張力和價(jià)值抉擇的嚴(yán)酷，但如此，法哲學(xué)的長(zhǎng)河才奔流不息。

就此意義而言，洞穴之案，也許永遠(yuǎn)無(wú)法達(dá)成統(tǒng)一意見(jiàn)，但是人類對(duì)正義的孜孜探索將永不止步。

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作者：曾盼。

原題：《<洞穴奇案>：從極端倫理困境中展開的一場(chǎng)跨越百年的法哲學(xué)對(duì)話》

爭(zhēng)議之一：為了多數(shù)人利益而犧牲少數(shù)人的利益是否具有正當(dāng)性？

爭(zhēng)議之二：遠(yuǎn)離文明世界的洞穴是否是法外之地？

爭(zhēng)議之一：為了多數(shù)人利益而犧牲少數(shù)人的利益是否具有正當(dāng)性？

爭(zhēng)議之二：遠(yuǎn)離文明世界的洞穴是否是法外之地？