你確信這婚姻是天作之合，愿意承認他為你的妻子，并與之生活在一起嗎？你愿意無論疾病與健康，終身愛她，安慰她、尊重她、保護她，直至死亡把你們分開嗎？
——《祈禱書》
一、婚姻的本質是契約
對于是否可以將婚姻視作一種特殊的民事契約的問題，在理論上依然眾說紛紜，莫衷一是；在實踐中，依然會謹慎地予以回避。但是，就婚姻的承諾與誓言來看，婚姻的確具有契約的本質特征，或者至少可以認為婚姻是類似于契約的，換言之，將婚姻視作為一種特殊的民事契約是可能的。從我國古代婚俗里的“六禮”雖無契約之實質精神，卻有契約之形式。從議婚到完婚，需要經過納采、問名、納吉、納征、請期、親迎六道程序，這與契約里的要約與承諾在形式上是何其相似。[納彩即男方家請媒人去女方家提親，女方家答應議婚后，男方家備禮前六禮去求婚。問名，即男方家請媒人問女方的名字和出生年月日。納吉，即男方將女子的名字、八字取回后，在祖廟進行占卜。納征，亦稱納幣，即男方家以聘禮送給女方家。請期，男家擇定婚期，備禮告知女方家，求其同意。親迎，即新郎親至女家迎娶。]早在古羅馬，未婚同居與合法婚姻之間的區(qū)別就完全取決于當事人的愿意。羅馬法之中的教會法就將婚姻視為一種合意。1791年法國革命憲法更是以憲法的形式宣告：法律視婚姻不過為民事契約?！兜聡穹ǖ洹冯m然對婚姻沒有予以定義，但一般認為一男一女的終身共同生活關系是以基于當事人自由意思成立婚姻契約為本質的要件。波斯納教授也一針見血地指出，家庭制度的核心是婚姻，婚姻關系在本質上是一種契約關系。商業(yè)合伙是一種自愿的契約性聯(lián)合，在某種意義上，婚姻也是如此。因而，無論從理論上，還是從實踐上，關于婚姻的契約之論古已有之，今人也不乏其追隨者。而且，就婚姻的本質特征而言，即婚姻是具有獨立人格的兩個民事主體的自由意思地結合及其共同生活的共同體。而事實上，反對婚姻契約性的觀點也只不過是道出了婚姻契約相比于其他民事契約的特殊性而已，誠如史尚寬先生所言，婚姻就其關系的意義而言，是一種“狀態(tài)關系”、“制度”，或者是男女生活共同體，甚至是“人法的結合”、“本質的社會結合”、“共同的社會團體”、“身份關系”均各自道出了其真相的一面。因而，這些論點并不足以否認婚姻的契約本質。其實，婚姻之所以是一種契約關系，其本質的特征在于它是由兩個符合法定條件的成年人自愿達成的協(xié)議，盡管協(xié)議的權利、義務和特權大部分是由法律預先設定，但這并非婚姻所特有，其他的契約也或多或少的受到不同程度地限制。其實，就美國的情況來看，當事人之間的婚姻契約涉及兩個方面：第一，在人身關系上，通過簽訂契約來建立、維持或解除彼此的婚姻關系；第二，在財產關系上，通過簽訂契約變更夫妻財產制的適用，而不允許對強制性權利義務做契約變更，否則該婚姻契約將不會受到司法保護。事實上，這體現(xiàn)也僅僅是婚姻契約相比其他民事契約的特別之處。
另外，由于婚姻本身的復雜性、脆弱性以及每對夫妻所需履行義務的差異性，因而預先設定婚姻義務，反而會致使婚姻契約沒有效率，所以法律在介入婚姻契約的時候必然需要保持必要的克制（除非涉及公序良俗），而將婚姻契約的具體設計留給當事人去完成。從這個角度上看，婚姻制度與物權制度，尤其是物權制度之中的不動產物權制度有某種相似之處?；橐龇ㄒ矊儆谒椒ǖ姆懂?，因而，也需要遵循私法自治的原則。換言之，婚姻的契約性表現(xiàn)出與一般民事契約高度的相似性，特別是在理念與精神方面尤其雷同。
此外，誠如勞德爾·R·科恩教授所言，婚姻誓言不是一方承諾愛另一方，而是一方的行為要表現(xiàn)出愛情、敬意和尊重，因而所承諾的是行為而并非感情。因而，所謂的愛情沒有法律約束力的論調與婚姻契約的理論并不沖突，前者著重點在于愛的情感，而后者著重點在于愛的行為。愛的情感屬于法外空間，不受法律規(guī)范的調整。而愛的行為則可能進入法域之內，而受到法律規(guī)范的調整。
當然，筆者也并不認為婚姻契約就應該具有法律約束力，在實證法的框架之內，婚姻契約也僅僅零散的表現(xiàn)為“當事人有約定的，按照其約定”。事實上，正如羅伯特·羅森所言，在婚姻關系中，由于社會準則的重要性和婚姻的性質，婚姻常常被比喻成一種契約，這種比喻比較準確，盡管實際上法律框架和婚姻并不相關。婚姻生活是瑣碎的，婚姻制度是宏大的，因而，相對于婚姻生活而言，婚姻契約是一種生活的方式，一種生活的觀念；而相對于婚姻制度而言，婚姻契約是一種生活的制度，一種生活的精神。因而，如果不加區(qū)分地賦予婚姻契約法律約束力，這實際上是對婚姻生活本身的過度干涉，與私法自治的理念是相悖而行的。簡言之，以契約的理念，以契約的精神去梳理和分析婚姻制度，甚至去構建婚姻制度，但并非直接賦予婚姻契約法律約束力。
二、對婚姻契約的特殊性的思考
嚴格地講，婚姻市場只是為婚姻契約的訂立提供一個特定的、足夠開放的場所，誠如阿爾弗雷德·C金賽所言，婚姻是社會和法律對性的限制?；橐鍪袌龅奶囟ㄐ哉皿w現(xiàn)了這種限制（對年齡、健康、性別等的限制），而婚姻市場的開放性則體現(xiàn)的是對符合其準入條件的自然人地開放。而婚姻契約地履行則是在封閉的家庭關系之中，盡管在一定程度上，其依然會遵循婚姻市場的邏輯，但是家庭關系是一種更為復雜的關系（與雙方父母的關系，與子女的關系等），因而，在討論婚姻契約違約或解約的時候，需要考量的因素也會更多，更復雜。
將婚姻視作一種契約，這是出于對婚姻制度本質的考慮，當然在現(xiàn)實生活之中也會有所反應，但是，尤其是在現(xiàn)代人權勃興的當今社會里，將婚姻看作是契約似乎有其不妥之處。但是就婚姻制度的理性設計而言，婚姻契約無疑是一個恰當的制度表達。而且，將婚姻視為一種特殊的民事契約，具有兩個不容忽視的優(yōu)點：其一，從價值層面上講，他能更充分保障人人們的婚姻自由以及因婚姻而產生的家庭事務的自由，尤其是要在婚姻生活之中培養(yǎng)一種契約精神，實現(xiàn)“契約必須信守”的原則；其二，從技術層面上講，更具有操作性，這是因為契約并不去探究婚姻雙方當事人的情感世界，而只考察婚姻婚姻雙方當事人的意思表示是否自由和真實。但是，同時也必須清晰地認識到婚姻契約與一般的民事契約的區(qū)別：
第一，在婚姻契約中，當事人并沒有自由地設定契約的期限或通過當事人雙方同意而自由地解除契約?；橐鲎鳛橐环N制度，事關社會利益，因而對其自由地限制自然嚴于一般民事契約。保持婚姻契約地履行是長期和穩(wěn)定的。由此觀之，婚姻契約是一種以終生關系持續(xù)為目的，并且是不得附條件或終期的契約關系。其實，原因很簡單，締約雙方當事人在締結婚姻契約的時候，心中都有一個“天長地久、?？菔癄€”的夢想與誓言。換言之，婚姻契約屬于不定期契約，或者按照雙方當事人締結婚姻契約時的愿望，婚姻契約應該屬于長期契約。
第二，盡管婚姻契約是沒有規(guī)定或約定期限的契約，但是其違約制裁要比一般的民事契約違約制裁更為嚴厲。事實上，離婚并不意味著所有的關系徹底地斷裂，而且，解約（離婚）也僅僅意味著締約雙方當事人財產關系的解除，而基于血緣（包括自然血緣和擬制血緣）的身份關系并不會隨之而解除。此外，丈夫依然要承擔生活困難的妻子的部分生活費用以及對孩子的撫養(yǎng)費用，就像德國民法之中限制人役權的設置就是以某些特殊的人終生適用不動產的需要提供法律依據為其出發(fā)點，而離婚后的前夫與其前妻就是這種特殊關系之一。這多少有一些“買賣不在情意在”的意味，但是，法律的這些藕斷絲連式的規(guī)定，恰好就是制裁手段的一種體現(xiàn)，這在一般民事契約里是不存在的，盡管一般契約的義務也在處于擴張之中，但是，婚姻法中的這些規(guī)定與一般民事契約的立論基礎存在著很大的差異。
第三，婚姻關系具有封閉性。因而，雙方當事人在婚姻存續(xù)期間所發(fā)生地爭執(zhí)，法院一般不會介入干涉，雙方當事人不得不自行解決。因此，婚姻契約具有極大的自治空間進而排斥來自外部力量的無端干涉。這實際上也體現(xiàn)了作為一種生活方式的婚姻契約與作為一種法律制度婚姻契約地契合與沖突之處，而反映在法哲學之中，自然就表現(xiàn)為事實與規(guī)范的契合與沖突。而反映在現(xiàn)實生活之中，自然也就表現(xiàn)為現(xiàn)實生活與現(xiàn)存制度的契合與沖突，一般情況下，現(xiàn)實生活總是表現(xiàn)出變化萬千的假象，而現(xiàn)存制度總是表現(xiàn)出一成不變的從容。而婚姻關系的封閉性是來自于婚姻制度本質的要求，它的封閉性恰好與婚姻制度的本質要求相契合。
第四，婚姻契約必須基于未婚男女雙方當事人基于自由意思的合意，以及通過履行特定的程序或儀式而完成婚姻契約地締結?；橐鲎杂墒且粋€極強有力的前提，即允許締結婚姻的雙方當事人達成任何無害社會和他人的婚姻契約，允許在婚姻契約中包含相互同意的條款，在承認以上契約理念的情形之下，法律的功能僅表現(xiàn)為規(guī)定有益于減少契約談判成本的法定條款而使訂立婚姻契約地成本進一步降低。因而，婚姻契約同樣也是締約雙方當事人自由意志的表達，而婚姻登記的目的也僅在法律上確定有婚姻契約所確定的程序從而減少婚姻契約的履行成本，當然，這其間也會隱含著另外一種類似于不動產物權登記的意義，那就是向締約雙方當事人之外的第三人宣示，他們之間締結的婚姻契約已然產生排斥第三人介入的效力。
第五，婚姻契約地締結意味著一個新的組織地誕生——家庭，締約雙方當事人的相互承諾是婚姻契約訂立的必經程序和核心內容。因而，在一定程度上，家庭關系往往是由婚姻契約所維系。此時的婚姻契約類似于合伙協(xié)議，這樣的比喻在一定程度上也是貼切的?；橐銎跫s締結存在兩個缺一不可的前提條件：其一，締約雙方當事人在情感上的相互信任；其二，締約雙方當事人經濟上的相互信任。因此，家庭的誕生也建立在情感與經濟的相互信任的基礎之上的。而且，對于中國的家庭而言，其婚姻契約無疑透露某種傳統(tǒng)的因素，或者說婚姻契約事實上被儒家的倫理價值觀所代替，但是，又不能全然否定婚姻契約地存在，因為只要有經濟交易存在的地方，契約的存在幾乎是不可避免的。誠如陳志武教授所言，中國的家庭仍然以經濟交易作為首要的功能，孩子依然是規(guī)避未來風險的主要手段，而家庭的情感功能依然脆弱，因而更需要儒家倫理來維系隱性經濟交易。換言之，家庭關系只有在其經濟上的相互信任被一種有效的制度所保障，其情感上的信任才有可能被激發(fā)出來，即而這并非是相輔相成的關系，而是此消彼長的關系。
第六，一般情況下，婚姻契約都有其特定的模式。盡管婚姻契約還沒有達到標準契約的模式化的地步，但是，婚姻契約還是顯示出了其模式化的特征。換言之，婚姻契約的模式化為標準形式的婚姻契約提供了新的契機。當然，婚姻契約隨著社會的發(fā)展而不斷的變化，而事實上，婚姻契約地變化也無非是由一種模式轉化為另外一種模式而已?；橐銎跫s地締結在形成家庭的同時，也會對新的組織中的資源進行一次大規(guī)模的配置。而這種配置最直觀的體現(xiàn)就是締約雙方當事人在家庭里的分工。傳統(tǒng)家庭模型之中的男女分工在家庭勞務中的體現(xiàn)，而這種體現(xiàn)也會或多或少的反映在婚姻契約之中，即使婚姻契約之中沒有約定，其也會作為默示條款而暗含于婚姻契約之內。
三、對婚姻契約違約或解約的特殊性的思考
婚姻契約的特殊性決定了其違約或解約的特殊性。尤其是婚姻契約的長期性與婚姻生活的變動性存在著天然的裂縫，也就是說，在婚姻生活的持續(xù)期間，無論是時間的流逝還是各種情形的出現(xiàn)都可能會打破婚姻契約原來的情境。換言之，在婚姻生活的長期持續(xù)的過程中，締結婚姻契約的雙方當事人之間的利益只有在不斷的被重新的分配以尋求平衡的情形之下，婚姻契約的長期性才是可以預期的，否則違約或解約的風險就可能隨時閃現(xiàn)。而且，由于婚姻契約的封閉性以及自治性，利益平衡的責任就自然而然的落在了締約雙方當事人的肩上，而此時法律幾乎不能做什么事情去幫助他們。因而，婚姻契約的違約也具有封閉性與自治性，如果違約還沒有達到解約的程度，法律便無從干涉。就這一點而言，婚姻契約與一般的民事契約并無不同。
一般情形之下，在訂立婚姻契約的時候，契約的期限都是以死亡（任何一方的死亡都會引起婚姻契約的解除）為界線的。在婚姻契約訂立時，它可能對雙方都是有利的，否則當事人也不會心甘情愿地締結婚姻契約。但是隨著時間地推移，雙方獲得的契約利益卻并非是同步的。一般認為，男性在婚姻契約訂立初期，其投資就會初見成效（尤其是性需求的合法滿足），而女性則需要婚姻契約的存續(xù)足夠長的時間，這就導致女性相對價值的損失，這一點在上面已經有所論及。就像女性經常抱怨的“自己生命中最好的時光”給了那個男人，這實際上反映了女性在婚姻契約履行過程中，對自身的相對價值下降的切身體會。隨著時間的推移，男性的收益也會隨之下降，而女性則在婚姻契約存續(xù)足夠的時間才能逐漸收回成本，獲得收益。但是當男性的收益低于其機會成本時，他就可能會違約，除非有特別的限制性規(guī)定，這種限制性規(guī)定往往在于降低其機會成本而讓其與收益持平。但是這種收益與其機會成本依然難以平衡，違約的可能性就會隨之增加。
當然，以上的論述是在沒有考量婚姻的精神性要素的前提之下得出的。尤其是對子女的投資在一定程度上可以化解這種違約的風險。因為疼愛孩子的父母總是會考慮他們的違約或解約行為給孩子造成的傷害，而這種對孩子的傷害這時候也會轉化成為他們違約或解約行為的成本。一般情況下，子女是夫妻情感的結晶，他們對未來生活的希望大都會寄托于其子女，尤其是在傳統(tǒng)的婚姻關系中“養(yǎng)兒防老”的觀念的支配下，因而，子女也成為他們的一項長線投資，夫妻雙方對孩子，這一共同的“產品”上付出了幾乎可能是他們一生的心血。正如陳志武教授所言，在沒有市場提供的保險以及其他金融品種的前提下，“養(yǎng)兒防老”是最主要的規(guī)避未來風險的手段，而儒家的“孝道”文化體系則保證作為投資者的長者能有回報的文化制度保證。當然，這種狀況隨著社會保障體系的完善，夫妻之間對于子女的這項長線投資的功能也會隨之消減。此外，正如波斯納所言，除非父母雙方對他們的孩子懷有極大的利他主義的精神，否則對孩子造成的成本就不可能完全被其父母內在化。從而，即使是在所有的總成本高于總收益的情況下也會決定離婚。何況確實不是所有的父母都愛他們的孩子。換言之，孩子在一定程度上可能化解或者緩解違約或解約的風險，但是這一結論又不絕對。而實際上，這種違約或解約的風險時刻存在，甚至無法避免。
對于婚姻契約而言，違約一般可以作為解約的最普遍的原因之一，甚至違約可能就是解約的全部原因。在我國離婚的法定理由就是“感情破裂”，而“感情破裂”的表現(xiàn)就是違約行為。其實，將“感情破裂”作為準予離婚的法定事由，這里隱含著一個不得不承認的前提，即將感情的持續(xù)作為婚姻契約的目的之一。因而，“感情破裂”事實上就意味著婚姻契約的目的不能實現(xiàn)，所以，其所產生的法律的效果就是婚姻契約的解除（即離婚），這一點與一般民事契約并無差異。但違約并不意味著一定要解約。盡管違約與解約之間存在著千絲萬縷的關系，但解約是獨立于違約而存在的一種風險。在我國的婚姻法中，有兩種解約方式，一種叫協(xié)議離婚，一種叫訴訟離婚。協(xié)議離婚實際上可以被認為是用另外一個契約去解除婚姻契約。而訴訟離婚則是婚姻契約存續(xù)期間出現(xiàn)了法定解除事由，進而通過訴訟的手段而解除婚姻契約。這兩種解約的方式，顯然訴訟離婚需要更高的成本（包括司法成本和個人成本），而且這種成本不僅僅使得當事人之間的成本增加，更關鍵的還在于這種解約方式本身也使得社會成本增加。因而，相對于訴訟離婚而言，.無論是對于社會還是個人來說，協(xié)議離婚可能是一種經濟的選擇，而且協(xié)議離婚也是締約雙方當事人考量權衡的結果，因而更符合締約雙方當事人的自身利益，因而，更多的人還是愿意選擇協(xié)議離婚。公報顯示，2013年全國依法辦理離婚手續(xù)的共有350萬對，比上年增長12.8%，其中民政部門登記離婚281.5萬對，法院辦理離婚68.5萬對。由此可知，協(xié)議離婚所占的比例遠遠大于訴訟離婚。當然，如果無法到成協(xié)議，或者只要一方認為協(xié)議離婚的成本更高，那么他就可能會選擇訴訟離婚。
此外，違約的另一種情況可能更值得深思，即類似于科斯定理所述的情形。那就是：在交易成本為零的情況下，資源配置的結果都是有效率的。換言之，在一個零交易成本世界里，不論如何選擇法規(guī)、配置資源，只要交易自由，總會產生高效率的結果。而在現(xiàn)實交易成本存在的情況下，能使交易成本影響最小化的法律是最適當的法律。交易的成本的影響包括了交易成本的實際發(fā)生和希望避免交易成本產生的低效率選擇。事實上，任何一種交易，其成本都不可能為零，因而這是一個不可能的假設。因而，才會逼迫著人們去尋求降低交易成本，優(yōu)化資源配置之道。就婚姻契約而言，其本身就具有長期性的特征，換言之，締約雙方當事人之間的交易一旦形成，即處于長期有效的境地，那么根據科斯定理，對于婚姻契約而言，如果不再次交易，成本自然為零。簡言之，只要沒有外部交易陳本或收益，私人資源配置的高效率會產生社會資源配置的高效率。在沒有外在性的情況下，完全競爭市場制度是社會最高效率化。即一方的違約，如果繼續(xù)履行婚姻契約，在婚姻契約之內，雙方的投資依然在繼續(xù)收回，盡管另一方不能得到違約補償，但相比于解約的成本和進入再婚市場再次投資，另一方并不選擇解約.這與上邊的理論是相契合的，只要不解約，婚姻契約就不會存在外在性的交易成本。這在一定程度上可以解釋為什么在現(xiàn)實生活中家庭暴力可以長期存在和為什么“二奶”可以與原配相安無事地并存，以及為什么一夫一妻多妾婚姻制度可以在一夫一妻婚姻制度確立之前長期地存在。在這種情形下，很多人選擇了忍辱負重，對另一方的違約行為予以容忍，而繼續(xù)維護自己在婚姻契約中的地位。換言之，一方違約，并不會必然地導致另一方解約，相反，當事人雙方可能繼續(xù)履行婚姻契約。而這種情形存在的原因就在于繼續(xù)履行婚姻契約所獲的收益大于違約或解約所獲得的收益，妻子的地位本身就意味著對某一些利益的支配，而丈夫往往也對此也會有所顧忌，因而，雙方當事人依然會相安無事地履行婚姻契約，以降低履行成本，獲得收益。
