作者：吳?。ê匣锶耍┲戽骆拢ㄙY深律師）
2017年7月11日，衛(wèi)計委、發(fā)改委、工商總局等九部委，聯(lián)合下發(fā)了《醫(yī)用耗材專項(xiàng)整治活動方案》（下稱“《專項(xiàng)整治方案》”），要求繼續(xù)加強(qiáng)對醫(yī)用耗材及其配套設(shè)備的采購行為的監(jiān)督檢查，嚴(yán)肅查處假借租賃、捐贈、投放設(shè)備等形式，捆綁耗材和配套設(shè)備銷售等涉嫌商業(yè)賄賂的不正當(dāng)競爭行為。
8月21日，國家工商行政管理總局也下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)醫(yī)藥領(lǐng)域不正當(dāng)競爭案件查處工作的通知》（下稱“《通知》”），再次明確嚴(yán)肅查處假借租賃、捐贈、投放設(shè)備等形式，捆綁耗材和配套設(shè)備銷售等涉嫌商業(yè)賄賂的不正當(dāng)競爭行為。
11月4日，《反不正當(dāng)競爭法》修訂案正式通過，對商業(yè)賄賂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和法律責(zé)任都做了較大幅度的修改。交易相對方是否成為商業(yè)賄賂主體？設(shè)備捆綁耗材的銷售模式是否仍然會被認(rèn)定為商業(yè)賄賂？社會各界有不同的認(rèn)識和看法。我們在此做初步探討。
新《反不正當(dāng)競爭法》中涉及商業(yè)賄賂的條款為第七條和第十九條。第七條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人，以謀取交易機(jī)會或者競爭優(yōu)勢：（一）交易相對方的工作人員；（二）受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個人；（三）利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個人?！钡谄邨l第一款體現(xiàn)了對市場行為審慎監(jiān)管的立法態(tài)度，一定程度上遏制了執(zhí)法過程中出現(xiàn)的“泛商業(yè)賄賂化”的問題，凸顯對新型交易模式和市場創(chuàng)新的保護(hù)。
但同時，第七條第二款規(guī)定：“經(jīng)營者在交易活動中，可以以明示方式向交易相對方支付折扣，或者向中間人支付傭金。經(jīng)營者向交易相對方支付折扣、向中間人支付傭金的，應(yīng)當(dāng)如實(shí)入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者也應(yīng)當(dāng)如實(shí)入賬?！?/p>
據(jù)此有觀點(diǎn)認(rèn)為，新《反不正當(dāng)競爭法》第七條將交易相對方排除在商業(yè)賄賂的主體之外，即使經(jīng)營者帳外暗中給予交易相對方好處，也不應(yīng)按照商業(yè)賄賂查處。醫(yī)院作為耗材交易的相對方，接受捆綁銷售的設(shè)備也不構(gòu)成商業(yè)賄賂。對此我們有不同的看法。
第一，我國新《反不正當(dāng)競爭法》第七條是界定商業(yè)賄賂行為的專門條款。如果交易相對方不再是商業(yè)賄賂的主體，向交易相對方支付回扣就不構(gòu)成商業(yè)賄賂。那么，新《反不正當(dāng)競爭法》第七條第二款規(guī)定向交易相對方支付折扣應(yīng)當(dāng)如實(shí)入賬的意義何在？如果帳外暗中支付回扣的行為僅僅違反其他法律（例如稅法或企業(yè)會計準(zhǔn)則），而不涉及商業(yè)賄賂的話，立法者完全可以通過其他法律予以規(guī)范，似乎不必在新《反不正當(dāng)競爭法》第七條中保留關(guān)于如實(shí)入賬的規(guī)定。
第二，新《反不正當(dāng)競爭法》第十九條規(guī)定，“經(jīng)營者違反本法第七條規(guī)定賄賂他人的，由監(jiān)督檢查部門沒收違法所得，處十萬元以上三百萬元以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。”從文字表述上看，第十九條針對的是違反第七條的行為，而不是僅僅針對違反第七條第一款的行為。因此，如果經(jīng)營者違反了第七條第二款關(guān)于如實(shí)入賬的規(guī)定，也有可能會依據(jù)第十九條承擔(dān)法律責(zé)任。參考美國的《反海外腐敗法》（FCPA）就會發(fā)現(xiàn)，《反海外腐敗法》不僅有賄賂條款，也有會計條款。即使企業(yè)沒有違反賄賂條款，但違反了會計條款，美國司法部或證券交易委員會仍然會按照《反海外腐敗法》進(jìn)行查處。
第三，向交易相對方支付回扣是否屬于商業(yè)賄賂，還涉及《反不正當(dāng)競爭法》與《刑法》、《藥品管理法》等法律的銜接問題?！缎谭ā返谌倬攀粭l規(guī)定，在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，給予國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，構(gòu)成對單位行賄罪。第三百八十七條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體在經(jīng)濟(jì)往來中，在帳外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，構(gòu)成單位受賄罪?！端幤饭芾矸ā芬裁鞔_禁止藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)在藥品購銷中帳外暗中給予、收受回扣或者其他利益。因此，將回扣納入商業(yè)賄賂的范疇，更利于《反不正當(dāng)競爭法》與《刑法》、《藥品管理法》等法律的統(tǒng)一和銜接。
最后，在執(zhí)法層面上，我們傾向認(rèn)為監(jiān)管機(jī)構(gòu)對回扣的查處力度在短期內(nèi)不會發(fā)生重大改變。嚴(yán)肅查處設(shè)備捆綁耗材銷售的《專項(xiàng)整治方案》是國務(wù)院九部委聯(lián)合討論、研究的結(jié)果。作為最主要的商業(yè)賄賂監(jiān)管部門，國家工商行政管理總局也參與其中。雖然《專項(xiàng)整治方案》出臺的時間比新《反不正當(dāng)競爭法》略早，但我們相信國家工商行政管理總局及其他國務(wù)院部委一定結(jié)合了《反不正當(dāng)競爭法》的修訂方向進(jìn)行統(tǒng)籌規(guī)劃，最終在《專項(xiàng)整治方案》中對設(shè)備捆綁耗材銷售模式的合法性做出妥善定性。
究竟如何解讀和理解新《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的商業(yè)賄賂主體，以及回扣是否構(gòu)成商業(yè)賄賂，最終還有待國家工商行政管理總局出臺相應(yīng)的細(xì)則，或通過各級工商行政管理部門的司法實(shí)踐來進(jìn)一步驗(yàn)證。
除了滿足明示和如實(shí)入賬的法律要求外，合法的折扣一般有兩種處理形式：（一）支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除，即售前折扣；（二）支付價款總額后再按一定比例予以退還，即售后返利。從實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)上看，以合法折扣的方式處理設(shè)備捆綁耗材銷售存在諸多財務(wù)難點(diǎn)。
首先，捆綁銷售的醫(yī)療設(shè)備價值高、使用周期長。投放設(shè)備的醫(yī)療器械經(jīng)營企業(yè)往往要求醫(yī)院在數(shù)年內(nèi)的耗材采購量達(dá)到約定的金額后，才將設(shè)備所有權(quán)轉(zhuǎn)交醫(yī)院。在這種情況下，財務(wù)上按照售前折扣的方式進(jìn)行處理存在障礙。
其次，完成每一筆耗材銷售后，醫(yī)療器械經(jīng)營企業(yè)均會向醫(yī)院出具耗材的增值稅專用發(fā)票。醫(yī)院完成約定的采購金額后，醫(yī)療器械經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照《國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人折扣折讓行為開具紅字增值稅專用發(fā)票問題的通知》開具紅字增值稅專用發(fā)票（“紅字發(fā)票”）。但是，開具紅字發(fā)票需要醫(yī)院首先向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)提出申請。實(shí)踐中，很少有醫(yī)院能做到先行提出申請。因此，將捆綁銷售的設(shè)備按照售后返利的方式進(jìn)行財務(wù)處理同樣存在障礙。
如果財務(wù)處理不能符合合法折扣的要求，設(shè)備捆綁耗材銷售的模式可能被認(rèn)定為回扣，從而構(gòu)成商業(yè)賄賂。
自2015年以來，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對設(shè)備捆綁耗材的關(guān)注持續(xù)升溫，禁止設(shè)備捆綁耗材銷售的地方性法規(guī)和查處實(shí)例不斷出現(xiàn)。例如，2017年3月30日，福建省衛(wèi)計委印發(fā)《福建省省屬醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)醫(yī)療設(shè)備采購管理辦法（試行）》，規(guī)定“醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行政府招標(biāo)采購程序，不得以贈送、舉債、投放等方式購置醫(yī)療設(shè)備” 。
國務(wù)院九部委的《專項(xiàng)整治方案》以及工商總局的《通知》下發(fā)后，濟(jì)南市章丘區(qū)市場監(jiān)督管理局于10月23日率先做出了按照商業(yè)賄賂查處設(shè)備捆綁耗材銷售行為的處罰決定，對濟(jì)南市章丘區(qū)中醫(yī)醫(yī)院做出罰款1萬元，沒收違法所得80萬元的處罰。
除各地工商執(zhí)法部門以外，證監(jiān)會在醫(yī)療器械經(jīng)營企業(yè)的股票發(fā)行審核中，也對設(shè)備捆綁耗材的合法性予以高度關(guān)注。國務(wù)院九部委印發(fā)《專項(xiàng)整治方案》，以及國家工商行政管理總局下發(fā)《通知》后，馬上就有經(jīng)營體外診斷產(chǎn)品的企業(yè)被證監(jiān)會過問，是否存在《專項(xiàng)整治方案》及《通知》查處的假借租賃、捐贈、投放設(shè)備等形式捆綁銷售的行為。
新《反不正當(dāng)競爭法》第十九條對商業(yè)賄賂的處罰更加嚴(yán)厲，將罰款的上限從原來的20萬元上調(diào)至300萬元，同時工商管理機(jī)關(guān)還有權(quán)沒收企業(yè)違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，甚至可能吊銷營業(yè)執(zhí)照。
現(xiàn)階段，國家工商行政管理總局尚未對新《反不正當(dāng)競爭法》出臺相關(guān)實(shí)施細(xì)則。業(yè)界對于如何理解新《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的商業(yè)賄賂主體，以及回扣是否仍然構(gòu)成商業(yè)賄賂的觀點(diǎn)不統(tǒng)一。在這樣的前提下，我們建議，采用設(shè)備捆綁耗材銷售模式的企業(yè)應(yīng)審慎分析這種業(yè)務(wù)模式的潛在風(fēng)險，必要時與專業(yè)律師開展合作，對相關(guān)商業(yè)模式做系統(tǒng)、全面的風(fēng)險評估，并積極謀求商業(yè)模式的轉(zhuǎn)型或升級，將合規(guī)風(fēng)險降至最低。
金杜是最早專門設(shè)立反賄賂團(tuán)隊(duì)的律所之一。團(tuán)隊(duì)中有前資深檢察官、前公安干警以及執(zhí)業(yè)多年的刑訴律師，已為數(shù)十家世界500強(qiáng)企業(yè)提供日常咨詢、內(nèi)外部調(diào)查、風(fēng)險防控體系建設(shè)、行政及刑事案件應(yīng)對等法律服務(wù)。金杜2016年被《Legal Band》評為“年度最佳合規(guī)律師事務(wù)所”，2015年被《商法》評為“合規(guī)及反商業(yè)賄賂年度最佳中國律師事務(wù)所”。
