最高院在工程訴訟領(lǐng)域，“立法性質(zhì)”地創(chuàng)造了“實(shí)際施工人”這一法律概念。自其誕生至今十六年，理論界和實(shí)務(wù)界都對(duì)其合法性及適用范圍爭(zhēng)論不斷?！睹穹ǖ洹返某雠_(tái)并未給“實(shí)際施工人”找到準(zhǔn)確的法律地位。畢竟其先天具有法律上的邏輯缺陷，無法與合同法兼容。
雖然“實(shí)際施工人”的法律地位飽受詬病，但從解決工程訴訟尤其是農(nóng)民工權(quán)益問題上，其存在價(jià)值是明顯的。同時(shí)，出于合同各方權(quán)益的再平衡及合法性考慮，最高院對(duì)其適用的邊界不斷明確，且呈限制趨勢(shì)。
本文將結(jié)合最高院及各地高院的觀點(diǎn)，討論審判實(shí)踐中認(rèn)定“實(shí)際施工人”的標(biāo)準(zhǔn)及趨勢(shì)。
一、“實(shí)際施工人”的由來
迄今為止，最高院就審理建設(shè)工程糾紛分別于２００４年１０月２５日和２０１８年１２月２９日頒布了兩部司法解釋。“實(shí)際施工人”這一概念首次正式被提出是在第一部司法解釋即《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（本文稱“《解釋一》”）。
而在此之前，無論是包括《合同法》在內(nèi)的現(xiàn)行民商事法律，還是《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等與建工關(guān)系密切的行政法規(guī)，均未規(guī)定其概念。
二、“實(shí)際施工人”的限制
《解釋一》出臺(tái)后，時(shí)任最高法院副院長(zhǎng)黃松有在答記者問中，對(duì)實(shí)際施工人的概念進(jìn)行了闡釋，其稱“承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，第三人就是實(shí)際施工人”。
與此同時(shí)，最高院民一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》第１５５頁(yè)《實(shí)際施工人的認(rèn)定》一文也論述了實(shí)際施工人的概念，內(nèi)容為：“實(shí)際施工人……是指轉(zhuǎn)包和違法分包的承包人，為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人本條使用了'實(shí)際施工人’的表述方式?！?
上述觀點(diǎn)為實(shí)際施工人建立了一個(gè)前提，即實(shí)際施工人是基于無效合同而產(chǎn)生的承包人，這在司法實(shí)踐中已成為了通說，但對(duì)于實(shí)際施工人的認(rèn)定條件、哪些主體不能被認(rèn)定為實(shí)際施工人，標(biāo)準(zhǔn)均較為模糊。
三、各地高院關(guān)于“實(shí)際施工人”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
北京市高院出臺(tái)的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第１８條規(guī)定“實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)是最終實(shí)際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個(gè)人合伙、包工頭等民事主體”。
河北省高院出臺(tái)的《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》第２９條規(guī)定“具有下列情形可認(rèn)定為實(shí)際施工人：存在實(shí)際施工行為，包括在施工過程中購(gòu)買材料、支付工人工資、支付水電費(fèi)等行為；參與建設(shè)工程承包合同的簽訂與履行過程；存在投資或收款行為?！?
山東高院出臺(tái)的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第７條規(guī)定“建設(shè)工程承包人與其雇傭的施工班組之間是勞務(wù)合同法律關(guān)系，施工班組不屬于法律意義上的實(shí)際施工人?！?
四、最高院關(guān)于“實(shí)際施工人”的最新認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
２０１９年，最高院民一庭于《民事審判指導(dǎo)與參考》２０１９年第２輯總第７８輯００２９頁(yè)中發(fā)表了《建設(shè)工程施工合同實(shí)際施工人的認(rèn)定規(guī)則》一文，現(xiàn)引用該文章的主要內(nèi)容如下：
“我們認(rèn)為，實(shí)際施工人一般是指，對(duì)相對(duì)獨(dú)立的單項(xiàng)工程，通過籌集資金、組織人員機(jī)械等進(jìn)場(chǎng)施工，在工程竣工驗(yàn)收合格后，與業(yè)主方、被掛靠單位、轉(zhuǎn)承包人進(jìn)行單獨(dú)結(jié)算的自然人、法人或其他組織。主要表現(xiàn)為：掛靠其他建筑施工企業(yè)名下或借用其他建筑施工企業(yè)資質(zhì)并組織人員、機(jī)械進(jìn)行實(shí)際施工的民事主體；層層轉(zhuǎn)包、違法分包等活動(dòng)中最后實(shí)際施工的民事主體。結(jié)合審判實(shí)踐，我們認(rèn)為，下列主體不是實(shí)際施工人，如：農(nóng)民工個(gè)人、施工班組長(zhǎng)、勞務(wù)分包企業(yè)等等。未參與施工僅向?qū)嶋H施工人出借資金等的個(gè)人、企業(yè)，后因借貸關(guān)系加入工程施工，一般不宜認(rèn)定為實(shí)際施工人，其法律關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為借貸?！?
五、近兩年最高院判例的觀點(diǎn)
從司法實(shí)踐角度看，最高院的上述觀點(diǎn)已經(jīng)被判決及裁定所采納。
（２０２０）最高法民申２３２１號(hào)民事裁定書在本院認(rèn)為部分寫到“本案中，羅根保主張其是案涉工程的實(shí)際施工人，對(duì)案涉工程投入巨額資金……而中盛公司提供了支付給各施工班組的款項(xiàng)明細(xì)、涉案工程來款明細(xì)及相應(yīng)憑證，證人胡某亦證實(shí)案涉工程款系中盛公司實(shí)際支付。羅根保提供的……證據(jù)均無法證明其是案涉工程的實(shí)際施工人?！?
（２０１９）最高法民終６８２號(hào)民事判決書在本院認(rèn)為部分也寫到“甘肅一建上訴認(rèn)為，案涉工程的實(shí)際施工人系金程公司……經(jīng)查，２０１１年６月７日甘肅一建雖與金程公司簽訂《協(xié)議書》，約定將案涉工程轉(zhuǎn)包給金程公司施工，但嗣后金程公司并未實(shí)際施工，而系由李錦昌實(shí)際組織人員進(jìn)行了施工，甘肅一建僅收取固定比例的管理費(fèi)用，工程收益歸李錦昌所有?！?
（２０１９）最高法民終１８３７號(hào)民事判決書則針對(duì)名義的實(shí)際施工人問題進(jìn)行了論述，主文部分寫到“雖然《工程退場(chǎng)協(xié)議》和《承諾書》中出現(xiàn)了“實(shí)際施工人”“實(shí)際施工”的字樣，但……無法分辨所謂“實(shí)際施工人”究竟是河北建設(shè)集團(tuán)公司的施工班組，還是法律意義上的實(shí)際施工人……無法認(rèn)定趙勇是案涉工程的實(shí)際施工人。”
六、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)歸納總結(jié)
將上述觀點(diǎn)分析總結(jié)，實(shí)際施工人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)如下：
１、基于無效合同而產(chǎn)生；
２、籌集資金、組織人員機(jī)械等進(jìn)場(chǎng)施工，即投入了“人、材、機(jī)”；
３、與業(yè)主方、被掛靠單位、轉(zhuǎn)承包人進(jìn)行單獨(dú)結(jié)算；
４、不是農(nóng)民工個(gè)人、施工班組長(zhǎng)、勞務(wù)分包企業(yè)。
另外，關(guān)于第４項(xiàng)提到的勞務(wù)分包，需要補(bǔ)充說明的是，根據(jù)司法實(shí)務(wù)并參考北京市高院出臺(tái)的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第４條規(guī)定，“勞務(wù)分包是承攬工程中勞務(wù)作業(yè)的活動(dòng)，勞務(wù)分包方可以提供小型機(jī)具和輔料，但合同約定勞務(wù)作業(yè)承包人負(fù)責(zé)與工程有關(guān)的大型機(jī)械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設(shè)備采購(gòu)等內(nèi)容的，不屬于勞務(wù)分包?！?
七、實(shí)際施工人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展趨勢(shì)：施工對(duì)象是否達(dá)到“單項(xiàng)工程”以上，可能成為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一
從最高院對(duì)于實(shí)際施工人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的最新觀點(diǎn)來看，實(shí)際施工人的認(rèn)定趨向嚴(yán)格，司法政策逐步緊縮。
根據(jù)上文提到的最高院最新觀點(diǎn)《建設(shè)工程施工合同實(shí)際施工人的認(rèn)定規(guī)則》，依據(jù)工程規(guī)模的大小進(jìn)一步對(duì)實(shí)際施工人的范圍進(jìn)行限制可能會(huì)成為立法及司法實(shí)踐的趨勢(shì)，因?yàn)樵撐脑陉U述實(shí)際施工人的條件時(shí)，提及了一個(gè)重要的概念——單項(xiàng)工程。
在分析具體理由前，先向大家介紹一下相關(guān)概念。
在介紹完相關(guān)概念后，下面就來解釋一下為何“單項(xiàng)工程”會(huì)作為認(rèn)定“實(shí)際施工人”的標(biāo)準(zhǔn)之一。
如前所述，班組長(zhǎng)和勞務(wù)分包方已經(jīng)被明確排除出了實(shí)際施工人的范圍，但是，工程實(shí)務(wù)中對(duì)于相關(guān)概念的亂用依然會(huì)使得該問題存在爭(zhēng)議。
例如，某工程共十棟宿舍樓，張三通過違法轉(zhuǎn)包的方式承包了其中一棟宿舍樓的施工，而后，張三將這一單項(xiàng)工程的分部工程（地基部分）分包給了Ａ企業(yè)，Ａ企業(yè)又將這一分部工程的一分項(xiàng)工程（土方開挖）分包給了甲，甲組織人員進(jìn)場(chǎng)施工，投入了人、材、機(jī)，那么甲是否為實(shí)際施工人呢？
顯然，其實(shí)甲在工程實(shí)務(wù)中應(yīng)列入土方班組，甚至Ａ企業(yè)也可以稱為基礎(chǔ)施工班組，但因?yàn)槠湮床捎冒嘟M這一名稱，從形式上也確實(shí)與分包（違法分包）無異，我們很難說其不屬于實(shí)際施工人。但是，如此一來，該工程所涉及的實(shí)際施工人群體將十分龐大，既不利于爭(zhēng)議解決，更會(huì)浪費(fèi)司法資源。因此，如將實(shí)際施工人限制為單項(xiàng)工程的承包人是非常必要且正確的，即在這一單項(xiàng)工程中（一棟宿舍樓），只有張三屬于實(shí)際施工人（在未轉(zhuǎn)包的情況下），與張三或張三的被掛靠人簽訂合同的施工人如Ａ企業(yè)以及甲，均不能作為實(shí)際施工人主張權(quán)利。
八、結(jié)語(yǔ)
實(shí)際施工人這一概念的設(shè)立，是為加強(qiáng)對(duì)于農(nóng)民工利益的保障，但是，司法實(shí)踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，使得相關(guān)案件的訴訟周期過長(zhǎng)，訴訟成本浪費(fèi)嚴(yán)重。因此，在不違背初衷的情況下，對(duì)該概念進(jìn)行限縮解釋已經(jīng)勢(shì)在必行。本文結(jié)合最高人民法院的最新觀點(diǎn)及判例，對(duì)實(shí)際施工人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)做了較為全面的梳理，得出結(jié)論：實(shí)際施工是基于無效合同而產(chǎn)生的，且必須投入了人、材、機(jī)；并且，最高院已有觀點(diǎn)通過施工規(guī)模對(duì)實(shí)際施工人的認(rèn)定予以限縮，即承包工程的規(guī)模小于單項(xiàng)工程的施工人不屬于實(shí)際施工人。
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