導言： 勞動者達到法定退休年齡，用人單位未為勞動者繳納社會保險的法律后果？到達法定退休年齡后持續(xù)用工雙方是勞動關系還是勞務關系？養(yǎng)老保險待遇損失是否存在？從何時開始計算？賠償?shù)臉藴适鞘裁矗拷K止勞動關系時有經濟補償金嗎？
《勞動合同法》第四十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動合同終止:……（二） 勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；……”。同時，我國《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止?！彼?，結合以上兩條規(guī)定，在我國，勞動者達到法定退休年齡，開始享受基本養(yǎng)老保險待遇，雙方的勞動關系終止；如果勞動者達到法定退休年齡，勞資雙方都未選擇終止勞動合同關系，并且勞動者也未享受基本養(yǎng)老保險待遇的，用人單位與勞動者仍為勞動關系。
實務中，勞動者達到法定退休年齡，用人單位未為勞動者繳納社會保險，導致勞動者無法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，雙方未選擇終止勞動合同關系的，雙方仍為勞動關系。通過下面一則案例佐證：
2007年9月，王女士入職A公司從事操作工。
2011年4月18日，王女士達到法定退休年齡。雙方最后一期勞動合同的期限為2010年7月1日至2012年12月31日。王女士在A公司工作期間，A公司未為其辦理社會保險，亦未將應繳納的社保費以補貼的形式發(fā)放給王女士。
2012年12月31日，合同到期后，王女士仍在A公司工作。
2014年10月10日，王女士離開公司。
2014年9月28日，王女士向當?shù)貏趧又俨梦暾堉俨?，該仲裁委作出不予受理的裁決。
2014年10月28日，王女士訴至法院，請求判令A公司賠償其養(yǎng)老保險待遇損失。
2015年1月23日，一審法院作出駁回王女士訴訟請求的判決。
王女士不服，提起上訴。
2015年4月15日，中級人民法院作出判決：一、撤銷一審判決；二、A公司支付王女士養(yǎng)老保險待遇損失。
A公司不服二審判決，向江蘇省高級人民法院申請再審。
1.王女士于2011年4月18日退休，但三年后，其于2014年9月才要求A公司辦理養(yǎng)老保險手續(xù)。同時理解，企業(yè)女職工法定退休年齡為50周歲。王女士應當知道權利被侵害時間是達到法定退休年齡的時間，應以該時間起算訴訟時效。王女士應在退休一年內主張權利，但其未主張。王女士主張權利已超過訴訟時效。
2.根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條等規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡，勞動合同終止系強制性規(guī)定。雙方勞動合同于2012年12月31日期滿后，未再簽訂勞動合同。自2011年4月18日起至2014年10月10日止，雙方之間應屬于雇傭關系，而不是勞動關系。
依照《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。2011年4月18日，王女士達到法定退休年齡，雙方均依法享有終止勞動合同的權利。但是，A公司、王女士均沒有提出終止勞動關系，仍然按照原相關待遇繼續(xù)履行，表明雙方自愿繼續(xù)保持勞動關系。王女士在達到法定退休年齡后，沒有依法享受養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)向A公司提供勞動，A公司也繼續(xù)向王女士支付勞動報酬。因此，2011年4月18日至2014年10月10日期間，A公司與王女士之間的勞動關系仍然存續(xù)。因王女士實際離開A公司的時間是2014年10月10日，勞動合同終止時間應以王女士實際離開時間為準，故二審判決認定王女士的仲裁時效應該從2014年10月10日開始計算，并無不當。
案例來源：（2015）蘇審三民申字第01109號。
1、用人單位的賠償責任？
用人單位與勞動者建立勞動關系，應為勞動者依法繳納社會保險費，因用人單位未為其職工繳納社會保險費而導致勞動者無法享受社會保險待遇，遭受損失的，用人單位應予賠償。
如果用人單位未為勞動者辦理社會保險，勞動者要求賠償損失的，可以向人民法院起訴。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（三）第1條規(guī)定，勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應予受理。
2、舉證責任的承擔？
根據(jù)《勞動爭議司法解釋（三）》的規(guī)定，勞動者要求用人單位賠償社會保險待遇損失，應具備三個前提條件，a.用人單位未為勞動者辦理社保手續(xù)并繳納社保費；b.社會保險經辦機構不能補辦；c.勞動者無法享受社會保險待遇而產生損失。
對于第一個條件，應由勞動者證明與用人單位存在勞動關系，用人單位基于勞動關系有辦理社會保險的法定義務但未給辦理。
對于社會保險經辦機構能否補辦的舉證責任原則上由用人單位承擔，因為給勞動者辦理社會保險系用人單位的法定義務，若能為勞動者補辦社會保險，用人單位有義務為勞動者補辦，只有在社保機構明確表示不能補辦，且經法院確認社保機構確實不應補辦時，才能發(fā)生損害賠償之債。也即在社會保險經辦機構能否補辦上必須由法院作出確認，這是為了能更好地維護勞動者的合法權利。如果經確認社保機構可以為勞動者補辦社會保險，法院應駁回勞動者賠償請求，并告知勞動者向勞動行政部門或其他主管部門尋求解決，由行政部門責令用人單位為勞動者補辦社會保險。
對于勞動者的社會保險損失，一般來說未繳納醫(yī)療、工傷、失業(yè)和生育保險而遭受的損失是即時損失，未繳納養(yǎng)老保險損失是累計損失，延遲損失。但需確定損失的具體范圍以確定賠償?shù)臉藴剩瑒趧诱呱鐣ｋU損失的確定是司法實踐面臨的難題。
3、賠償數(shù)額起算點該如何確定？
既然最高人民法院已經用司法解釋的形式確定了對于用人單位未辦理社會保險手續(xù)且社保經辦機構不能補辦導致勞動者不能享受社保待遇可以賠償損失的請求予以處理，但具體在實體上如何處理，如何確定賠償數(shù)額就成為最核心的問題，但法律未作明確規(guī)定。
賠償養(yǎng)老保險待遇損失起算點應視用人單位性質而定
我國的社會保險強制繳納制度按照不同地區(qū)、不同企業(yè)類型的實際情況逐步推行、漸進展開。1995年1月1日《中華人民共和國勞動法》施行后，國家開始著手建立和完善社會保險制度。1999年1月22日國務院發(fā)布施行《社會保險費征繳暫行條例》，明確了社會保險費的征繳范圍。
【集體企業(yè)計算起點】
2004年2月1日起施行《江蘇省社會保險費征繳條例》，在江蘇省范圍內首次對城鎮(zhèn)企業(yè)（主要是集體企業(yè)）等繳納社會保險費的義務進行強制規(guī)范，但社保覆蓋范圍有限。
【私營企業(yè)計算起點】
江蘇省人民政府2006年3月21日作出《關于完善企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》，要求省內各類企業(yè)及其職工、民辦非企業(yè)單位及其職工、個體工商戶及雇工和靈活就業(yè)人員都要參加企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險，至此江蘇省養(yǎng)老保險強制征繳全面展開推行。2007年8月10日發(fā)布的《江蘇省企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險規(guī)定》明確全省所有企業(yè)參加養(yǎng)老保險的施行日期為2007年9月1日。
私營企業(yè)，在2007年9月1日前尚不屬于基本養(yǎng)老保險覆蓋范圍，2007年9月1日前公司未為勞動者繳納職工養(yǎng)老保險，不屬于“應繳未繳”相關社會保險的法定情形，但2007年9月1日江蘇省內推行全面強制繳納基本養(yǎng)老保險后，公司仍未為勞動者辦理參保手續(xù)并為其繳納養(yǎng)老保險費，構成違法，故公司應當自2007年9月1日起承擔賠償勞動者養(yǎng)老保險待遇損失責任。
勞動者超過法定退休年齡請求用人單位賠償養(yǎng)老保險待遇損失，經社會保險經辦機構審核不能補繳或者不能繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險費的，自用人單位依法應當為勞動者辦理社會保險之日起，若勞動者在用人單位連續(xù)工作未滿十五年，用人單位應按照每滿一年發(fā)給相當于一個月當?shù)厣弦荒甓嚷毠ぴ缕骄べY標準，一次性支付勞動者養(yǎng)老保險待遇損失。
引用案例：（2017）蘇0612民初806號、（2017）蘇06民終2617號
2002年4月，張某至B公司工作，B公司未為張某繳納社會基本養(yǎng)老保險，B公司為私營企業(yè)。
2014年4月8日，B公司向張某發(fā)出通知書一份，要求張某于2014年4月20日前至人事部辦理相關手續(xù)，逾期不辦理的視為放棄要求公司繳納社會保險的權利，并明確了可補繳對象為男性55周歲前在本公司初次參保，至60周歲繳費年限不滿15年者。張某在該通知書回執(zhí)上選擇放棄繳納社會保險。
2016年10月30日，張某達到60周歲法定退休年齡，B公司向張某發(fā)出員工退休通知書，通知張某在一周內辦理退休離職手續(xù)。
2016年11月，為退休待遇問題，張某于向南通市通州區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，后不服仲裁裁決于2017年1月訴至通州法院。
一審法院認為：自2016年10月30日起，張某已達法定退休年齡，B公司不再安排張某工作，張某亦未繼續(xù)提供勞動，故雙方的勞動關系終止。用人單位應當按照國家規(guī)定為勞動者繳納社會保險費。勞動者超過法定退休年齡請求用人單位賠償養(yǎng)老保險待遇損失，經社會保險經辦機構審核不能補繳或者不能繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險費的，自用人單位依法應當為勞動者辦理社會保險之日起，若勞動者在用人單位連續(xù)工作未滿十五年，用人單位應按照每滿一年發(fā)給相當于一個月當?shù)厣弦荒甓嚷毠ぴ缕骄べY標準，一次性支付勞動者養(yǎng)老保險待遇損失。
二審法院認為：作為國家通過立法建立的社會保障制度，我國的社會保險強制繳納制度按照不同地區(qū)、不同企業(yè)類型的實際情況逐步推行、漸進展開。1995年1月1日《中華人民共和國勞動法》施行后，國家開始著手建立和完善社會保險制度。1999年1月22日國務院發(fā)布施行《社會保險費征繳暫行條例》，明確了社會保險費的征繳范圍。2004年2月1日起施行《江蘇省社會保險費征繳條例》，在我省范圍內首次對城鎮(zhèn)企業(yè)等繳納社會保險費的義務進行強制規(guī)范，但社保覆蓋范圍有明確規(guī)定。江蘇省人民政府2006年3月21日作出《關于完善企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》，要求我省各類企業(yè)及其職工、民辦非企業(yè)單位及其職工、個體工商戶及雇工和靈活就業(yè)人員都要參加企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險，至此我省養(yǎng)老保險強制征繳全面展開推行。2007年8月10日發(fā)布的《江蘇省企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險規(guī)定》明確全省所有企業(yè)參加養(yǎng)老保險的施行日期為2007年9月1日。
本案B公司為私營公司，該公司的企業(yè)類型2007年9月1日前尚不屬于基本養(yǎng)老保險覆蓋范圍，張某2002年4月進入B公司工作，B公司未為其繳納職工養(yǎng)老保險，不屬于“應繳未繳”相關社會保險的法定情形，但2007年9月1日江蘇省內推行全面強制繳納基本養(yǎng)老保險后，B公司仍未為張某辦理參保手續(xù)并為其繳納養(yǎng)老保險費，構成違法，B公司應當自2007年9月1日起承擔賠償張某養(yǎng)老保險待遇損失責任。關于賠償標準，勞動者達到退休年齡時，因用人單位應繳未繳養(yǎng)老保險致勞動者養(yǎng)老保險待遇損失，勞動者在用人單位連續(xù)工作年限未滿十五年的，用人單位應按照每滿一年發(fā)給相當于一個月當?shù)厣弦荒甓嚷毠ぴ缕骄べY標準一次性支付勞動者養(yǎng)老保險待遇賠償。一審因此按南通市2015年度職工月平均工資標準予以賠償，并無不當。
《關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）》（蘇高法審委[2011]14號）
第二十條 勞動者超過法定退休年齡請求用人單位賠償養(yǎng)老保險待遇損失，且經社會保險經辦機構審核確實不能補繳或者繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險費的，自該用人單位依法應當為勞動者辦理社會保險之日起，如果勞動者在用人單位連續(xù)工作未滿十五年，用人單位應按照每滿一年發(fā)給相當于一個月當?shù)厣弦荒甓嚷毠ぴ缕骄べY標準一次性支付勞動者養(yǎng)老保險待遇賠償。如果勞動者在用人單位連續(xù)工作滿十五年，用人單位應按統(tǒng)籌地區(qū)社會保險經辦機構核定的，以當?shù)刈畹蜕鐣ｋU繳費基數(shù)為繳費基準，并按其應當繳費年限確定養(yǎng)老金數(shù)額，按月支付勞動者養(yǎng)老保險待遇，并隨當?shù)仄髽I(yè)退休人員養(yǎng)老金水平調整而調整。
勞動者達到法定退休年齡，但因用人單位未依法為其繳納社保而導致其無法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，而且社保經辦機構證實無法補繳的，勞動者可以請求用人單位承擔其無法享受養(yǎng)老保險待遇的賠償責任，以及支付勞動合同終止的經濟補償金。
參考案例：（2015）寧民終字第5144號
參照訴訟請求：請求法院判令用人單位支付經濟補償金、賠償未交養(yǎng)老保險待遇損失*****元的責任。
答案：需要。
理由：《勞動合同法》對此雖未做出明確具體的規(guī)定，但是從該法有關經濟補償金制度的立法本意看，該制度的設立不僅旨在引導用人單位慎行勞動關系解除權和終止權，而且也是為了緩解勞動者因失業(yè)產生的焦慮和生活上的實際困難。這種一次性經濟補償既是對勞動者以往付出貢獻的積累補償，也是對勞動者的失業(yè)補償。勞動者退休后依法本應開始享受基本養(yǎng)老保險待遇，但由于用人單位未依法為勞動者辦理社會保險，導致勞動者在退休后不能享受基本養(yǎng)老保險待遇，無法獲得相關生活保障，故用人單位應當為其違法行為付出對價，依法給予勞動者經濟補償。（注：不同地區(qū)或者同一地區(qū)不同時間司法實踐中會出現(xiàn)支持或不支持經濟補償金的判決結果）
參考案例：（2013）寧民終字第3646號
2004年7月，趙某進入利民勞務隊工作。
2010年1月1日，趙某與利民勞務隊簽訂期限自2010年1月1日起至2010年12月31日止的勞動合同。趙某工資為南京市最低工資標準。利民勞務隊未為趙某辦理社會保險。
2013年5月趙某離開利民勞務隊。此時，趙某已達法定退休年齡
2013年5月27日趙某向南京市浦口區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁委作出不予受理的決定。后趙某訴至法院，請求判令利民勞務隊支付經濟補償金。
趙某于2004年7月進入利民勞務隊工作，與利民勞務隊形成事實勞動關系。利民勞務隊于2010年1月與趙某簽訂的勞動合同書，進一步證明了利民勞務隊與趙某系勞動合同關系。該份合同于2010年12月31日到期后，利民勞務隊并未終止與趙某的勞動關系，趙某自2011年1月1日至2013年5月20日在利民勞務隊工作期間，與利民勞務隊形成事實勞動關系。
達到法定退休年齡的勞動者，因用人單位未為其辦理基本養(yǎng)老保險導致其在退休后不能享受基本養(yǎng)老保險待遇，用人單位是否應當向勞動者支付經濟補償金?！吨腥A人民共和國勞動合同法》對此雖未做出明確具體的規(guī)定，但是從該法有關經濟補償金制度的立法本意看，該制度的設立不僅旨在引導用人單位慎行勞動關系解除權和終止權，而且也是為了緩解勞動者因失業(yè)產生的焦慮和生活上的實際困難。這種一次性經濟補償既是對勞動者以往付出貢獻的積累補償，也是對勞動者的失業(yè)補償。勞動者退休后依法本應開始享受基本養(yǎng)老保險待遇，但由于用人單位未依法為勞動者辦理社會保險，導致勞動者在退休后不能享受基本養(yǎng)老保險待遇，無法獲得相關生活保障，故用人單位應當為其違法行為付出對價，依法給予勞動者經濟補償。利民勞務隊在趙某為其工作的九年期間，沒有為趙某辦理基本養(yǎng)老保險，趙某實際亦未享受基本養(yǎng)老保險待遇，因此，利民勞務隊在終止與趙某的勞動關系時，應當支付趙某經濟補償金。
答案：不需要。
理由：《勞動合同法》第四十六條規(guī)定的“用人單位應當向勞動者支付經濟補償”的情形不包括四十四條第（二）項“開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇”，所以，勞動者達到法定退休年齡，依法享受基本養(yǎng)老保險待遇，勞動合同終止，用人單位不需要支付勞動者經濟補償金。江蘇省的特別規(guī)定：《江蘇省高級人民法院江蘇省勞動爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件的指導意見》第二十一條規(guī)定“勞動者達到法定退休年齡，勞動合同關系終止，勞動者主張用人單位支付經濟補償?shù)?，不予支持。?/p>
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