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案例

　　我們公司有個大齡員工，今年61歲，5年前經(jīng)熟人介紹入職，由于超過社保購買年齡范圍，故公司沒有為其購買社保。今年5月中旬該員工值班期間突然昏迷，入院后主治醫(yī)生說是腦梗，要做手術(shù)，需要一筆大費用。　　

　　公司領(lǐng)導(dǎo)在第一時間去慰問家屬，但家屬卻表示，雖然他已經(jīng)超過退休年齡，但是公司簽的是勞動合同，就應(yīng)該買保險，所以要求公司補繳社保和全額支付醫(yī)藥費用，還要按工傷進行賠償，如果癱瘓，公司要負責養(yǎng)老。　　

　　我想咨詢的問題是：第一，聘用退休年齡的員工，該簽什么合同，要不要購買社保？第二，這個員工的醫(yī)藥費是否該由公司全額支付？第三，如果員工走工傷程序，有沒有辦法能夠給公司減少賠償金？第四，如果員工真的癱瘓了，公司是否真的需要終身護理員工？

牛人分析

　　如果我們對退休返聘的勞動者進行分類的話，按是否享受養(yǎng)老保險待遇為標準，可以分為兩類：一類是享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者，另一類是沒有享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者。

　　那么，這兩類勞動者與用人單位的關(guān)系，應(yīng)如何認定呢？

一、已享受基本養(yǎng)老保險待遇的。

　　對于退休返聘中享受了基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者與單位的關(guān)系，在實務(wù)中的認識是比較統(tǒng)一的，他們之間建立的不是勞動關(guān)系，而是勞務(wù)關(guān)系。

法條鏈接：

　　勞動部《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》

　　13．已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞保待遇等權(quán)利和義務(wù)。

　　勞動部辦公廳《對<關(guān)于實行勞動合同制若干問題的請示>的復(fù)函》

　　對被再次聘用的已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員，根據(jù)勞動部《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號）第13條的規(guī)定，其聘用協(xié)議可以明確工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞動保護待遇等權(quán)利、義務(wù)。離退休人員與用人單位應(yīng)當按照聘用協(xié)議的約定履行義務(wù)，聘用協(xié)議約定提前解除書面協(xié)議的，應(yīng)當按照雙方約定辦理，未約定的，應(yīng)當協(xié)商解決。離退休人員聘用協(xié)議的解除不能依據(jù)《勞動法》第28條執(zhí)行。

　　《勞動法》第二十八條　用人單位依據(jù)本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同的，應(yīng)當依照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟補償

解說：

從上述規(guī)定中可以看出來，1、被再次聘用的已享受養(yǎng)老保險待遇的退休人員，在返聘期間，跟用人單位簽訂的是聘用協(xié)議，不是勞動合同。2、明確聘用協(xié)議的解除不適用《勞動法》第28條，無須支付經(jīng)濟補償金。

法條鏈接：

　　最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》

　　第七條用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按勞務(wù)關(guān)系處理。

解說：

　　司法解釋三的規(guī)定更明確了，這類人員與單位的關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系。

風(fēng)險提示：

　　既然是勞務(wù)關(guān)系，就不存在著工傷，單位就不用承擔工傷賠償責任，因為工傷的前提一定是存在勞動關(guān)系。

　　但是，不是說不存在著工傷就沒法律風(fēng)險了。

　　如果他們是在雇傭活動中受傷的，那么，雇主，也就是單位，還是要承擔賠償責任的。

法條鏈接：

　　最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》

　　第十一條雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔賠償責任。

防范措施：

　　單位為退休返聘人員購買雇主責任險。

鄭重提醒：

　　不要購買錯了，購買成人身意外險。

區(qū)別：

　　雇主責任險的受益人是單位，人身意外險的受益人是員工或近親屬。

　　在雇主責任險中，保險公司的賠付是代替雇主履行了應(yīng)盡的賠償責任的一部或全部，所以，雇主是可以在賠償額度內(nèi)減輕或免除其賠償責任。

　　在人身意外險中，保險公司的賠付并不能免除或減少雇主對員工應(yīng)盡的賠償責任。也就是說，從法律上講，得到人身意外險賠付的員工仍可向雇主主張要求賠償?shù)臋?quán)利。

新的問題：

　　如果不是在從事雇傭活動中受傷，而是在從事雇傭活動中因自身身體機能而生病，雇主還要擔責嗎？

解答：

　　雇主需要給予適當?shù)慕?jīng)濟補償，雇主雖然對雇員的生病沒有過錯，但雇主是雇傭活動的受益人，所以其應(yīng)承擔一定的經(jīng)濟補償責任。

法條鏈接：

　　最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》

　　157.當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經(jīng)濟補償。

防范措施：

　　單位為退休返聘人員購買疾病保險。

二、沒有享受基本養(yǎng)老保險待遇的。

　　對于退休返聘中沒有享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者與單位的關(guān)系，在實務(wù)中的認識就有分歧了。

　　第一種觀點認為是勞動關(guān)系。

典型案例：

　　在鐵嶺縣人民法院“（2013）鐵縣民三初字第00220號”確認勞動關(guān)系一案中，一審判決如此論述：

　　牛永珍雖然已經(jīng)達到法定退休年齡，但我國《勞動法》只有禁止使用童工的規(guī)定,對于超過退休年齡仍然從事勞動的人員，法律未作禁止性的規(guī)定。故不違反法律禁止性規(guī)定的有勞動能力的人員，均能成為勞動關(guān)系中的勞動者。牛永珍在本案中符合勞動者的主體資格，能構(gòu)成勞動法律關(guān)系的主體。牛永珍到被告公司工作，接受被告公司的管理，從事被告公司安排的有報酬的勞動，遵守規(guī)章制度，牛永珍所提供的勞動屬于被告公司的業(yè)務(wù)組成部分，而被告又具備用工主體資格，故原、被告之間存在事實上的勞動關(guān)系。

該觀點邏輯：

　　1、對達到法定退休年齡仍然從事勞動的人員，法律未作出禁止性規(guī)定，即法律并不禁止超過退休年齡的勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系。

　　2、勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系的界定應(yīng)以是否享受基本養(yǎng)老保險待遇為界限，享受的就是勞務(wù)關(guān)系，沒享受的就是勞動關(guān)系。

　　3、最高法院的相關(guān)規(guī)定也說明了超過法定退休年齡的農(nóng)民工，是可以認定工傷的，據(jù)此就可以推理出，超過法定退休年齡的農(nóng)民工與單位之間是可以存在著勞動關(guān)系的。

法條鏈接：

　　《勞動合同法》第四十四條　有下列情形之一的，勞動合同終止：（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；

　　最高人民法院行政審判庭《關(guān)于超過法定退休年齡的進城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用<工傷保險條例>請示的答復(fù)》。

　　用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進行工傷認定。　　

解說：

　　勞動者如何才能享受基本養(yǎng)老保險待遇呢？根據(jù)相關(guān)規(guī)定，要符合2個條件，1、勞動者已辦退休手續(xù)，2、個人繳費年限累計滿15年。

　　第二種觀點認為是勞務(wù)關(guān)系，這也是絕大多數(shù)地區(qū)司法實務(wù)的處理。

該觀點邏輯：

　　1、勞動者達到法定退休年齡，已失去我國法律規(guī)定的勞動權(quán)利能力和行為能力，不具備簽訂勞動合同的合法的主體資格，雙方的勞動合同終止，故雙方之后建立的關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系。

　　2、勞動者達到法定退休年齡了，單位是不能繳納社會保險的，那實操中一方面讓單位不能繳納社會保險，另一方面又要單位按勞動關(guān)系來承擔責任，這個也不合適。

　　3、至于勞動合同終止后，勞動者還沒有享受基本養(yǎng)老保險待遇的，如因單位未繳納社保且不能補辦的，單位要賠償勞動者的損失。

法條鏈接：

《勞動合同法實施條例》第二十一條　勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。

　　最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》

　　第一條勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導(dǎo)致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)予受理。

提出問題：

　　達到法定退休年齡、未享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員，其與單位的勞動合同終止了，單位是否需要支付經(jīng)濟補償金？

解答：

　　在王恭玲與北京華都肉雞公司勞動爭議案件中，北京市昌平區(qū)人民法院曾這樣

判決：

　　達到法定退休年齡的勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，用人單位無須支付勞動合同終止的經(jīng)濟補償；對于不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者，用人單位在終止勞動關(guān)系時，應(yīng)當支付經(jīng)濟補償。

　　但是，該案件在二審審理中，被北京市一中院改判了，其判詞如此表述：

　　經(jīng)濟補償金是否應(yīng)支付，應(yīng)有明確的法律依據(jù)。王恭玲于2013年1月19日年滿五十周歲，達到法定退休年齡，故王恭玲與華都肉雞公司之間的勞動關(guān)系終止。《勞動合同法》及相關(guān)法律法規(guī)并沒有明確的規(guī)定，達到法定退休年齡不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者，用人單位在終止勞動關(guān)系時應(yīng)當支付經(jīng)濟補償金。因此，本案中，王恭玲要求北京華都肉雞公司支付終止勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金的請求，沒有法律依據(jù)，本院依法不予支持。

　　在廣東，這種情況更明確，單位可以不支付經(jīng)濟補償金。

法條鏈接：

　　廣東省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于達到法定退休年齡未享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員經(jīng)濟補償問題的復(fù)函》。

　　根據(jù)《勞動合同法實施條例》第二十一條的規(guī)定，勞動者在用人單位達到法定退休年齡，其勞動合同終止?，F(xiàn)有法律法規(guī)均未規(guī)定勞動者達到法定退休年齡終止勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償金。因此，在國家沒有新的規(guī)定前，用人單位與達到法定退休年齡而未享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員終止勞動合同，可以不支付經(jīng)濟補償金。

風(fēng)險提示：

　　如認定為勞務(wù)關(guān)系，請參照一的解析。

　　如認定為勞動關(guān)系，對于單位來說，退休返聘人員是單位的員工，單位就應(yīng)該為他們繳納社會保險費，不繳納的，則發(fā)生工傷以及員工生病，單位都需要承擔相應(yīng)的法律責任。

　　單位實在是悲催啊，不是單位不想給員工繳納社會保險，實在是繳納不進去啊，非不愿啊，實不能也。

　　所以，勞務(wù)關(guān)系都要購買雇主責任險和疾病保險了，勞動關(guān)系還不購買，那冼律師也只能呵呵了。

三、回答本篇打卡的問題。

　　上面寫了那么多文字，其實是希望大家在學(xué)習(xí)中，能知其然，更要知其所以然。下面簡單解答一下題主的問題。

1、聘用退休年齡的員工，該簽什么合同，要不要購買社保？

　　答：社保不是你想買，想買就能買，系統(tǒng)讓你繳不進，想買也沒法。社保不是你想買，想買就能買，但是商業(yè)保險啊，想買隨便買。

　　其實未享受養(yǎng)老保險待遇的退休返聘員工跟單位的關(guān)系，不取決于怎么簽合同，而取決于所在地區(qū)的司法口徑。當然，簽訂勞務(wù)合同，看上去很美，那就簽唄。

2、這個員工的醫(yī)藥費是否該由公司全額支付？

　　答：如認定該員工跟公司之間屬于勞動關(guān)系的，則公司應(yīng)按照社保核準報銷的金額承擔責任（因公司未給員工繳納醫(yī)療保險，司法部門這個時候才不會理睬公司買不進去）。

　　如認定該員工跟公司之間屬于勞務(wù)關(guān)系的，員工的醫(yī)藥費，公司需要給予適當經(jīng)濟補償。

3、如果員工走工傷程序，有沒有辦法能夠給公司減少賠償金？

　　答：這個還是可以安心的，不論是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，員工的此種情形，都不屬于工傷，所以，員工走不了工傷程序。

4、如果員工真的癱瘓了，公司是否真的需要終身護理員工？

　　答：如果是勞務(wù)關(guān)系的，則護理費參照醫(yī)療費來處理，公司需要給予適當經(jīng)濟補償。但公司無須支付勞動者生病期間的勞務(wù)報酬。

　　如果是勞動關(guān)系的，則非因公負傷的護理費，要求公司來承擔沒有法律依據(jù)，公司可無需理睬。但公司須支付醫(yī)療期的病假工資。

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