39.合同效力的認(rèn)定與處理
認(rèn)定合同效力的要件應(yīng)當(dāng)為合同法第52條規(guī)定的五種法定情形，對違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，應(yīng)只限于全國人大及其常委合頒布的法律和國務(wù)院頒布的行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，而不能將違反國務(wù)院所屬各行政部門就行業(yè)管理發(fā)布的行政管理規(guī)章、規(guī)定的內(nèi)容也作為認(rèn)定合同效力的條件。
40.鑒定結(jié)論應(yīng)如何采信
鑒定結(jié)論是指，具有專門知識和技能的人員、機構(gòu)，接受人民法院的委托，對訴訟中出現(xiàn)的專門性問題，運用其專門知識或者惜助其他科學(xué)手段進行分析鑒別，并作出判斷結(jié)論。鑒定結(jié)論是民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)類型之一。人民法院委托鑒定部門作出鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其證明力。但對于有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法予以解決。
41.訴訟時效的舉證與訴訟結(jié)果的關(guān)系
《中華人民共和國民法通則》第135條和第137條規(guī)定：向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起算。故此，當(dāng)事人超過法律規(guī)定的訴訟時效期間向人民法院起訴的，其訴訟請求將得不到支持。界定訴訟時效的起算點，或者界定當(dāng)事人“知道”、“應(yīng)當(dāng)知道”權(quán)利被侵害的事實，依賴于當(dāng)事人自己的舉證。從司法實踐看，定期債權(quán)應(yīng)當(dāng)從約定的期限屆滿之日起算訴訟時效；不定期債權(quán)則債權(quán)人隨時可以要求債務(wù)人履行義務(wù)，從債務(wù)人拒絕之日起算訴訟時效。債權(quán)人將不定期的債權(quán)變更為有明確履行期限的債權(quán)并通知債務(wù)人的，自期限屆滿之日起，無論債務(wù)人以明示的意思表示拒絕履行，還是以默示的方式表示拒絕履行義務(wù)，均應(yīng)推定為債權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到侵害，訴訟時效開始起算。如果債權(quán)人自己舉出對已不利的證據(jù)，應(yīng)自行承擔(dān)不利的訴訟結(jié)果。
42.貸款合同效力如何認(rèn)定
貸款合同是金融機構(gòu)作為出借方與借款人之間簽訂的合同。資金管理中心是政府為某一項目資金運轉(zhuǎn)而設(shè)立的自收自支的事業(yè)法人，其性質(zhì)不屬于金融機構(gòu)，無權(quán)對外發(fā)放貸款。資金管理中心的貸款行為違反國家商業(yè)銀行法及其他相關(guān)金融法規(guī)的規(guī)定。其對外簽訂的貸款合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。
一審訴訟請求與二審上訴請求的關(guān)系本案主要涉及一審訴訟請求與二審訴訟請求的關(guān)系問題。一審的起訴侵權(quán)或反訴侵權(quán)確定了一個具體案件的審理范圍。如果當(dāng)事人在上訴審理階段主張了權(quán)利，并沒有在一審的起訴請求或反請求中提出，實際上就是在二審中增加了訴訟請求。按照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第184條的規(guī)定，在二審程序中增加訴訟請求或提出反訴的，如雙方當(dāng)事人不能達成調(diào)解協(xié)議，則應(yīng)告知當(dāng)亨人另行起訴。
43.附條件法律行為中所附條件的民事可證性要求
根據(jù)《民法通則》第62條的規(guī)定，民事法律行為可以附條件。但對條件應(yīng)當(dāng)具備什么樣的要求，相關(guān)法律并未作出明確規(guī)定。民法理論通說可以對條件適格與否的認(rèn)定提供相應(yīng)參考依據(jù)。除此以外，著眼于民事法律制度本質(zhì)，從民事審判功能和民事裁判方法的角度出發(fā)，判斷某一事實能否成為適格之條件時，首先要看該事實是不是可以經(jīng)由民事證明途徑而確定。如果不能，則該事實不能成為民法上附條件法律行為中的條件。
44.如何認(rèn)定合同約定的違約金是否過高
根據(jù)《合同法》第114條第2款和第113條第1款的規(guī)定，當(dāng)事人一方履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約給對方造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。確定違約金是否過高，是否應(yīng)該予以酌減，應(yīng)該以違約方給對方造成的損失為標(biāo)準(zhǔn)。人民法院不宜主動酌減違約金。
45.當(dāng)事人對糾紛的解決方式約定不明時的訴權(quán)保護
在眾多的經(jīng)濟活動中，當(dāng)事人雙方在簽訂合同時往往設(shè)定有糾紛解決方式的條款，尤其是在簽訂制式合同時更是如此。而當(dāng)事人在簽訂合同時經(jīng)常會忽略該條款的相關(guān)內(nèi)容及如何協(xié)商處理。這就給日后一旦出現(xiàn)糾紛，通過何種方式進行解決埋下了隱患?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第111條第(二)項規(guī)定，依照法律規(guī)定，雙方當(dāng)事人對合同糾紛自愿達成書面仲裁協(xié)議向仲裁機構(gòu)申請仲裁、不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機構(gòu)申請仲裁?！吨腥A人民共和國仲裁法》第4條規(guī)定，當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申清仲裁的，仲裁委員會不予受理。第5條規(guī)定，當(dāng)事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第145條規(guī)定，當(dāng)事人在書面合同中訂有仲裁條款，或者在發(fā)生糾紛后達成書面仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁機構(gòu)申請仲裁。但仲裁條款、仲裁協(xié)議無效、失效或者內(nèi)容不明確無法執(zhí)行的除外。上述規(guī)定明確了對民事糾紛采用或裁或?qū)彽闹贫取?/span>
如果當(dāng)事人雙方選擇以仲裁的方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)有明確的仲裁協(xié)議或者在合同中有明確的仲裁條款?！吨腥A人民共和國仲裁法》第16條規(guī)定．仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：(1)請求仲裁的意思表示；(2)仲裁事項；(3)選定的仲裁委員會。以上三項是進行仲裁的必備要件，缺一不可。無論請求仲裁的意思表示不清、仲裁事項不明或者沒有選定仲裁機構(gòu)哪種情形發(fā)生，均不能通過仲裁的方式解決糾紛。
46.對《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中有關(guān)釋明權(quán)規(guī)定的理解與適用
2002年4月1日實施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《訴訟證據(jù)規(guī)定》）第3條第1款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明舉證的要求及法律后果，促使當(dāng)事人在合理的期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實地完成舉證”。第35條第1款規(guī)定：“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求”。在《訴訟證據(jù)規(guī)定》第8條第2款、第34條亦分別以人民法院“應(yīng)當(dāng)”、“告知”、“說明”等類似表述規(guī)定了法官行使釋明權(quán)的情形。這是我國最高審判機關(guān)首次以司法解釋的方式賦予法官行使釋明權(quán)的一種法律制度。
現(xiàn)代民事訴訟是一項專業(yè)性很強的活動。但是，訴訟當(dāng)事人大多并不精通法律。有的甚至不知法律為何物。在難以實行律師強制代理，律師參與訴訟比例不高的情況下，如何保障當(dāng)事人因法律知識欠缺或訴訟能力不足發(fā)生的主張不明、不充分而使其權(quán)益受到損害得以及時救濟，《訴訟證據(jù)規(guī)定》關(guān)于釋明權(quán)的規(guī)定無疑為法官行使釋明權(quán)提供了法律依據(jù)。據(jù)此，法官就可以指導(dǎo)當(dāng)事人進行舉證、辯論，從而發(fā)現(xiàn)案件事實的真實，為當(dāng)事人平等而充分地參與民事訴訟，避免因當(dāng)事人訴訟技巧和能力的差異成為案件審判結(jié)果的因素，最終實現(xiàn)公平與正義提供了法律保障。
釋明權(quán)作為一種法律制度，在我國剛剛建立?！对V訟證據(jù)規(guī)定》關(guān)于釋明權(quán)的規(guī)定過于原則，遠不能涵蓋釋明權(quán)的全部內(nèi)容和實踐的需要。法官如何保持中立原則，在充分草重當(dāng)事人的處分權(quán)，不超過合理的限度向當(dāng)事人釋明，理論上均存在爭議，以致審判實踐中出現(xiàn)法官對釋明權(quán)的適用范圍、情形、程度、時機以及釋明的效力等掌握不一，或由于釋明不當(dāng)損害當(dāng)事人權(quán)益的現(xiàn)象。本文以最高人民法院一起終審判決為例．對上述問題作粗淺探討。
47.如何對合同效力及合同是否生效進行綜合評判
合同成立與合同生效是完全不同的概念。合同成立是一事實判斷問題，是指合同是否存在；合同生效是一個法律評價問題，關(guān)系到合同能否取得法律所認(rèn)許的效力。合同成立主要體現(xiàn)當(dāng)事人的意志，體現(xiàn)合同自由的原則；合同生效則體現(xiàn)國家的價值判斷．反映了國家對合同關(guān)系的干預(yù)。一般情況下，合同成立時合同即生效，但合同生效后，如合同當(dāng)事人對合同效力沒有異議的情況下，是可以履行的；但如果合同當(dāng)事人在履行合同中，對合同效力產(chǎn)生了異議，則合同效力的評判應(yīng)由有權(quán)機構(gòu)進行認(rèn)定，合同當(dāng)事人自己不能對合同效力進行評判。
48.財產(chǎn)侵權(quán)糾紛案
趙子文與潘日陽財產(chǎn)侵權(quán)糾紛案
裁判摘要
最高人民法院《關(guān)于調(diào)整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標(biāo)準(zhǔn)的通知》中所稱的“當(dāng)事人一方住所地不在本轄區(qū)”，是指原告、被告中僅有一方當(dāng)事人住所地不在本轄區(qū)，不包括原告、被告雙方當(dāng)事人的住所地均不在本轄區(qū)的情形。在共同訴訟中，原告之一或者被告之一住所地不在本轄區(qū)的，屬于上述通知所稱的“當(dāng)事人一方住所地不在本轄區(qū)”。因第三人是參加他人之間的訴訟，故無論是有獨立請求權(quán)的第三人還是無獨立請求權(quán)的第三人，其住所地是否在本轄區(qū)不影響案件的管轄。
49.債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案
沈陽銀勝天成投資管理有限公司與中國華融資產(chǎn)管理公司沈陽辦事處債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案
裁判摘要
一、金融資產(chǎn)管理公司收購和處置銀行不良金融債權(quán)，具有較強的政策性。銀行不良金融債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，不能完全等同于一般民事主體之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，具有高風(fēng)險、高收益的特點，與等價交換的市場規(guī)律有較為明顯的區(qū)別。不良債權(quán)交易的實物資產(chǎn)，不是一般資產(chǎn)買賣關(guān)系，而主要是一種風(fēng)險與收益的轉(zhuǎn)移。二、銀行不良金融債權(quán)以資產(chǎn)包形式整體出售轉(zhuǎn)讓的，資產(chǎn)包內(nèi)各不良金融債權(quán)的可回收比例各不相同，而資產(chǎn)包一旦形成，即具有不可分割性。因此，資產(chǎn)包整體買進后，如需解除合同，也必須整體解除，將資產(chǎn)包整體返還。銀行不良金融債權(quán)的受讓人在將資產(chǎn)包中相對優(yōu)質(zhì)的債權(quán)變賣獲益后，又通過訴訟請求部分解除合同，將資產(chǎn)包中其他債權(quán)返還的，人民法院不予支持。
三、不良金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議之目的是公平合規(guī)的完成債權(quán)及實物資產(chǎn)的順利轉(zhuǎn)讓，在未對受讓人是否能夠清收債權(quán)及清收債權(quán)的比例作出承諾和規(guī)范的情況下，受讓人以合同預(yù)期盈利目的不能實現(xiàn)為由提出解除合同的訴訟請求，人民法院不予支持。
50.合同解除返還不當(dāng)?shù)美?、賠償損失
廣西桂冠電力股份有限公司與廣西泳臣房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案
裁判摘要
《中華人民共和國合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”合同解除導(dǎo)致合同關(guān)系歸于消滅，故合同解除的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是返還不當(dāng)?shù)美?、賠償損失等形式的民事責(zé)任。
51.采礦權(quán)糾紛案
成都鵬偉實業(yè)有限公司與江西省永修縣人民政府、永修縣鄱陽湖采砂管理工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室采礦權(quán)糾紛案
【裁判摘要】
一、當(dāng)事人在網(wǎng)站發(fā)布公開拍賣推介書的行為，實質(zhì)上是就公開拍賣事宜向社會不特定對象發(fā)出的要約邀請。在受要約人與之建立合同關(guān)系，且雙方對合同約定的內(nèi)容產(chǎn)生爭議時，該要約邀請對合同的解釋可以產(chǎn)生證據(jù)的效力。
二、公平原則是當(dāng)事人訂立、履行民事合同所應(yīng)遵循的基本原則。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》根據(jù)《中華人民共和國民法通則》關(guān)于公平原則的規(guī)定，確立了合同履行過程中的情勢變更原則，該解釋第二十六條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！睋?jù)此，由于無法預(yù)料的自然環(huán)境變化的影響導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)，若繼續(xù)履行合同則必然造成一方當(dāng)事人取得全部合同收益，而另一方當(dāng)事人承擔(dān)全部投資損失，受損方當(dāng)事人請求變更合同部分條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。
52.事后抵押應(yīng)認(rèn)定為無效
中國光大銀行與內(nèi)蒙包頭華達合資臥具裝飾廠、中國農(nóng)業(yè)銀行包頭市青山區(qū)支行、包頭市青山區(qū)人民政府自由
裁判摘要
所謂事后抵押，一般是指債務(wù)人有多個普通債權(quán)人，在清償債務(wù)時，債務(wù)人與其中一個債權(quán)人惡意串通，將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權(quán)人。這種事后抵押的設(shè)定通常發(fā)生在債務(wù)人業(yè)已陷入支付危機、瀕臨破產(chǎn)、其財產(chǎn)已經(jīng)不足以清償全部債務(wù)的情況下。設(shè)定事后抵押必然導(dǎo)致其降低或者喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法利益。因此，這種事后抵押應(yīng)認(rèn)定為無效，抵押權(quán)人對于行使抵押權(quán)獲得的價款沒有優(yōu)先受償權(quán)，已經(jīng)取得該價款的，應(yīng)當(dāng)依法予以返還。
53.合同內(nèi)容可對以前發(fā)生的事實進行確認(rèn)、補充、完善和評價
中國信達資產(chǎn)管理公司西安辦事處與海南華山房地產(chǎn)開發(fā)總公司、中國建設(shè)銀行股份有限公司西安曲江支行借款合同糾紛
裁判摘要
當(dāng)事人簽訂民事合同具有復(fù)雜的動機、目的和作用，合同除確定具體的交易關(guān)系外，還可以具有規(guī)范和指引作用，即當(dāng)事人通過合同對以后發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行規(guī)范和指引；合同還可以具有確認(rèn)和評價的作用，即當(dāng)事人通過合同對雙方既往發(fā)生的民事法律行為的性質(zhì)、目的和作用加以確認(rèn)、補充、完善和評價。
54.借款合同糾紛案中的表見代理
興業(yè)銀行廣州分行與深圳市機場股份有限公司借款合同糾紛案
[裁判摘要]
一、根據(jù)最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》，行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經(jīng)濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯，且該過錯行為與被害人的經(jīng)濟損失之間有因果關(guān)系的，單位對該過錯行為所造成的損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。單位規(guī)章制度不健全、用人失察、對其高級管理人員監(jiān)管不力，屬于單位具有明顯過錯的具體表現(xiàn)。
二、表見代理是指行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍以代理人名義訂立合同，而善意相對人客觀上有充分的理由相信行為人具有代理權(quán)的，該代理行為有效，被代理人應(yīng)按照合同約定承擔(dān)其與相對人之間的民事責(zé)任。但如果合同系以合法形式掩蓋非法目的，則合同依法為無效合同，在此情況下不應(yīng)適用合同法關(guān)于表見代理的規(guī)定。
55.借款合同糾紛案
中國信達資產(chǎn)管理公司貴陽辦事處與貴陽開磷有限責(zé)任公司借款合同糾紛案
裁判摘要
連帶責(zé)任保證和一般保證相區(qū)別的重要標(biāo)志在于：一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，即債權(quán)人必須先行對主債務(wù)人主張權(quán)利，在經(jīng)強制執(zhí)行仍不能得到清償?shù)那闆r下，方能要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任；而連帶責(zé)任保證的保證人不享有先訴抗辯權(quán)。在擔(dān)保債務(wù)已經(jīng)開始計算訴訟時效的情形下，不再適用有關(guān)保證期間的規(guī)定營銷協(xié)議糾紛案。
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