“民法典中用人單位及個人勞務(wù)情形替代責(zé)任問題研究”講座順利舉辦
2020年8月9日晚，中國政法大學(xué)“大師論典”民法典系列講座第7講暨“名家大講堂”第30講“民法典中用人單位及個人勞務(wù)情形替代責(zé)任問題研究”在騰訊會議平臺成功舉行。此次講座由中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、教育部長江特聘教授、《中國法學(xué)》總編輯、中國法學(xué)會法學(xué)期刊研究會會長張新寶教授主講，由中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院教授、中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副會長李永軍教授主持。清華大學(xué)法學(xué)院程嘯教授、北京航空航天大學(xué)法學(xué)院周友軍教授、中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院于飛教授、中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院王雷副教授作為與談人參加了本次講座。
講座伊始，李永軍教授對張新寶教授及各位與談人的到來表示了熱烈歡迎。張新寶教授對中國政法大學(xué)的邀請表示感謝，并發(fā)表了深刻而富有說服力的主題演講。
（張新寶教授發(fā)言）
張新寶教授首先闡明了用人單位替代責(zé)任、個人勞務(wù)情形替代責(zé)任在現(xiàn)行法體系中的位置。張新寶教授指出，《侵權(quán)責(zé)任法》第4章和《民法典》第7編第3章規(guī)定了一種特殊類型的侵權(quán)責(zé)任，被稱為“責(zé)任主體的特殊規(guī)定”。通過回顧羅馬法上的家父制度和近代法上的雇主責(zé)任之發(fā)展歷史，張新寶教授指出，“責(zé)任主體的特殊規(guī)定”中的“特殊”，體現(xiàn)在該章規(guī)定突破了侵權(quán)法的自己責(zé)任原則，使責(zé)任人對非因自己行為造成的損害承擔(dān)責(zé)任。對這些特殊規(guī)定的共性，張新寶教授總結(jié)為“責(zé)任人與行為人之間存在在先的法律關(guān)系”和“責(zé)任人對行為人有管轄或控制力”。基于這一共性，張新寶教授圍繞《民法典》第1191、1192條及相關(guān)規(guī)范對用人單位和個人勞務(wù)情形中的替代責(zé)任作了詳盡分析。
接下來，張新寶教授分析了《民法典》第1191條關(guān)于用人單位責(zé)任的規(guī)定。
在這個部分，張新寶教授首先指出，應(yīng)特別注意幾個核心概念。第一是“用人單位”和“工作人員”，在中國法上這一對概念相當(dāng)于傳統(tǒng)民法中的“雇主”和“雇員”。第二是“工作任務(wù)”，相當(dāng)于傳統(tǒng)民法中的“雇傭事務(wù)”，判斷是否為雇傭事務(wù)應(yīng)綜合考慮時間、空間、控制力和利益四個因素，同時張新寶教授補充了一些具體案例對上述因素作了個別分析。第三是“勞務(wù)派遣”，在其法律構(gòu)造中雇傭單位和用工單位是分離的，而真正能控制勞務(wù)派遣人員工作的是用工單位，所以原則上應(yīng)該由用工單位承擔(dān)替代責(zé)任。
接著，張新寶教授強調(diào)了在解釋適用該條文時幾個須特別注意之處。第一，用人單位承擔(dān)替代責(zé)任實際上是一個兩層次的法律構(gòu)造。首先，工作人員的行為必須本身就構(gòu)成侵權(quán)行為、需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這是第一個層次。然后，才能由用人單位“替代”工作人員承擔(dān)責(zé)任，這是第二個層次。這種替代責(zé)任在中國法上是無過錯責(zé)任，是不考慮用人單位過錯的責(zé)任，不是不考慮工作人員過錯。在比較法上，有的立法例將用人單位責(zé)任規(guī)定為過錯推定責(zé)任。第二，用人單位享有追償權(quán)，即如果工作人員有故意或重大過失，則用人單位在承擔(dān)替代責(zé)任后可以向該工作人員追償。用人單位享有追償權(quán)，從而工作人員在執(zhí)行工作任務(wù)時負有一定注意義務(wù)，避免工作人員因無須實際承擔(dān)責(zé)任而恣意行為。第三，在勞務(wù)派遣人員侵權(quán)的情況下，派遣單位僅應(yīng)承擔(dān)與過錯相應(yīng)的責(zé)任，派遣單位承擔(dān)的責(zé)任和用工單位承擔(dān)的責(zé)任既不是連帶責(zé)任也不是按份責(zé)任，而是不真正連帶責(zé)任。
在分析完《民法典》第1191條用人單位責(zé)任后，張新寶教授接下來分析了《民法典》第1192條關(guān)于個人勞務(wù)中的責(zé)任規(guī)定。
在這個部分，張新寶教授首先指出，所謂個人勞務(wù)和單位雇傭在雇主和雇員的雙方關(guān)系上并無本質(zhì)差別。接著，張新寶教授重點討論了以下幾個問題。
第一，第1192條第1款第3句規(guī)定了“提供勞務(wù)一方因勞務(wù)受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，對此，有觀點認為這種情況既不涉及第三人、沒有“替代”問題，又可能純屬勞動者自己過錯導(dǎo)致自己受損，因而不應(yīng)讓雇主承擔(dān)責(zé)任。張新寶教授認為，這種主張無法為作為弱勢群體的勞動者提供足夠的保護，應(yīng)當(dāng)按照勞動法中的工傷規(guī)則處理。第二，第1192條第2款規(guī)定了提供勞務(wù)期間提供勞務(wù)一方因第三人的行為受損時的求償權(quán)，張新寶教授認為，該款規(guī)定的對第三人的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)和對接受勞務(wù)一方的補償請求權(quán)是兩種排斥的權(quán)利，不能同時主張，原因在于第三人和接受勞務(wù)一方之間不存在共同侵權(quán)關(guān)系，既不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)按份責(zé)任更不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任；且該款第2句規(guī)定的接受勞務(wù)一方追償權(quán)說明追償須另案處理，因而不能將第三人和接受勞務(wù)一方列為共同被告。
最后，張新寶教授介紹了用人者責(zé)任和個人勞務(wù)中替代責(zé)任的若干疑難問題。在這個部分，張新寶教授首先指出了雇主責(zé)任與承攬責(zé)任的區(qū)別。就制度起源而言，張新寶教授指出《民法典》第1193條最早出現(xiàn)在《人身損害賠償司法解釋》中，后來制定的《侵權(quán)責(zé)任法》卻沒有作出規(guī)定，此次《民法典》的編纂吸納了定作人責(zé)任并加以規(guī)定。與雇員相比，承攬人的獨立性強，因為定作人不參與工作的完成，缺乏對于風(fēng)險的控制力，所以無論是承攬人在完成工作時自身遭受損害抑或是致他人損害，定作人都不承擔(dān)責(zé)任。但若定作人在定作、指示或選任上存在過錯的，則需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
其次，張新寶教授深入分析了雇主責(zé)任與法定代表人造成損害的責(zé)任之間的關(guān)系。兩者在對外承擔(dān)責(zé)任方面是基本一致的，差異主要體現(xiàn)在對內(nèi)追償權(quán)的行使上。法人向法定代表人行使追償權(quán)的前提是存在法律或章程的相應(yīng)規(guī)定，雇主責(zé)任中則不存在該限制。此外，雇主責(zé)任與法人對法定代表人造成損害的責(zé)任對行為人過錯的程度要求不一致，前者只有在雇員存在故意或重大過失的基礎(chǔ)上方能行使追償權(quán)，而后者只要法定代表人有過錯即符合追償權(quán)的構(gòu)成要件。
最后，張新寶教授細致地講解了勞務(wù)派遣與出任公司高管的不同之處。就母公司向子公司派遣管理人員是否屬于勞務(wù)派遣而言，司法實踐存在分歧。張新寶教授認為，這種分歧的原因在于未明確勞務(wù)派遣的本質(zhì)屬性。張新寶教授認為，勞務(wù)派遣中的勞務(wù)指的應(yīng)當(dāng)是體力勞動，因此以腦力勞動為核心的管理工作不屬于勞務(wù)的范疇。此外，管理人員的任命和選舉要以《公司法》或章程的規(guī)定為依據(jù)，這與勞務(wù)派遣的性質(zhì)迥異。
在與談環(huán)節(jié)，清華大學(xué)法學(xué)院的程嘯教授、北京航空航天大學(xué)法學(xué)院的周友軍教授、中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院的于飛教授以及中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院的王雷副教授依次作了精彩的發(fā)言。
（與談人發(fā)言）
程嘯教授首先指出，對于執(zhí)行工作任務(wù)的認定涉及到法政策的判斷。如果認定過于嚴苛將不利于提升雇主采取防范措施的積極性，并同時降低了受害人得到賠償?shù)目赡苄?；如果采取過于寬泛的解釋，又會給雇主造成諸多不必要的損失。但無論如何，不能僅僅以雇員從事了被雇主所禁止的不當(dāng)行為就排除替代責(zé)任的適用，而是要看雇員的行為與執(zhí)行工作任務(wù)之間是否存在一種內(nèi)在的緊密聯(lián)系。其次，程嘯教授指出，將用人者責(zé)任中的無過錯理解為不考慮雇員的過錯這一觀點源于對德國法的誤讀，德國法上對雇主責(zé)任采取過錯推定，以雇主而非雇員本身的故意或過失為要件?！睹穹ǖ洹返?191條的規(guī)定實際上與英國法相類似，即不僅要求雇員的行為構(gòu)成侵權(quán)，還要求雇員是在執(zhí)行工作任務(wù)，并且不考慮雇主的過錯。接下來，針對個人之間提供勞務(wù)一方受害責(zé)任的問題，程嘯教授指出，個人之間提供勞務(wù)的情形并不限于家政服務(wù)，如果一味要求接受勞務(wù)一方承擔(dān)責(zé)任會加大用工成本，不利于解決人口老齡化的問題。另外，關(guān)于法人侵權(quán)責(zé)任，程嘯教授認為，由于我國法律認可法人的侵權(quán)行為能力，所以，法定代表人的侵權(quán)行為本身就是法人的侵權(quán)行為。最后，程嘯教授談到了工傷保險和侵權(quán)的關(guān)系問題。程嘯教授主張不能完全用工傷保險制度來替代侵權(quán)，因為雇員遭受的損失無法被工傷保險完全涵蓋，而且兩者在部分項目上的賠償金額也不盡相同。雖然工傷保險中不得要求精神損害賠償，但并不排斥受害人通過侵權(quán)之訴來主張精神損害賠償。至于第三人侵權(quán)與工傷保險中的禁止重復(fù)賠償問題，程嘯教授指出，要以禁止獲利為原則，同時結(jié)合工傷保險與侵權(quán)賠償項目的性質(zhì)以及填補的損害類型來逐一認定某項目是否構(gòu)成重復(fù)賠償。
周友軍教授首先對張新寶教授在主題報告中提到的某些問題表達了自己的看法。第一，周友軍教授認為，區(qū)分雇主責(zé)任和法人對法定代表人的責(zé)任不僅有現(xiàn)行法依據(jù)，還有法律基礎(chǔ)。雇主責(zé)任是基于當(dāng)事人之間的雇傭關(guān)系而對他人行為負責(zé)，而法人對法定代表人的行為負責(zé)實際上是為自己行為負責(zé)，因為法定代表人的行為被視為法人的行為。因此，雇主責(zé)任是替代責(zé)任，法人是自己責(zé)任。其次，周友軍教授認為，雇主責(zé)任可以解釋為包含義務(wù)幫工在內(nèi)。雖然義務(wù)幫工中不存在報酬的支付，但通常情況下認定雇傭關(guān)系的存在不存在障礙。第三，周友軍教授贊同對《民法典》第1191條和1192條設(shè)定統(tǒng)一的規(guī)則以實現(xiàn)體系化。周友軍教授同時提出，應(yīng)當(dāng)對具有勞動法色彩的術(shù)語作民法化改造，以更好地實現(xiàn)《民法典》與《勞動法》等法律法規(guī)的制度對接。其次，周友軍教授主張從侵權(quán)編與合同編的互動關(guān)系出發(fā)去理解侵權(quán)責(zé)任編的條文。以雇傭合同為例，合同編未對雇傭合同作有名化處理，因此作為功能替代的侵權(quán)責(zé)任編就需要對用人者責(zé)任作出詳盡的規(guī)定。接下來，周友軍教授指出立法者集中規(guī)定規(guī)范某一類問題的內(nèi)容是出于便利性的考量，因此，侵權(quán)責(zé)任編中規(guī)定的不盡然是侵權(quán)責(zé)任。例如《民法典》第1192條規(guī)定了提供勞務(wù)一方因第三人行為受到損害時接受勞務(wù)一方的補償義務(wù)，周友軍教授認為，不宜將該補償義務(wù)作為侵權(quán)責(zé)任對待，而應(yīng)當(dāng)理解為法定之債。最后，周友軍教授主張借鑒英美法將國家賠償規(guī)定為雇主責(zé)任的一種特殊類型，從而真正實現(xiàn)法律面前的人人平等。
于飛教授從兩個方面發(fā)表了自己的看法。首先，《民法典》第1191條改變了《人身損害賠償司法解釋》第9條的立場，于飛教授對此表示贊同。因為讓雇主與雇員承擔(dān)連帶責(zé)任的做法缺乏教義學(xué)基礎(chǔ)，所以第1191條舍棄連帶責(zé)任是正確的。另外，保留追償權(quán)能夠有效地敦促雇員盡責(zé)、謹慎地履行職務(wù)，避免侵權(quán)行為的發(fā)生。與此同時，于飛教授也指出雇主全額行使追償權(quán)后相當(dāng)于獲得了免責(zé)，這一結(jié)果是否妥當(dāng)不無疑問。其次，于飛教授贊同張新寶教授關(guān)于《民法典》第1191條和第1192條都屬于雇主責(zé)任這一結(jié)論，因為兩者在構(gòu)成要件、責(zé)任承擔(dān)等方面不存在差別，僅僅是有無保險這一點并不足以正當(dāng)化對用人單位責(zé)任和個人提供勞務(wù)的區(qū)分。于飛教授也指出，雇員在勞動中自己遭受損害的情形并非對外造成損害，因此不是替代責(zé)任而是危險責(zé)任，基于這種高度危險而讓雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任沒有障礙，但是在個人提供勞務(wù)的情形中并不存在這種高度危險，因此仍然讓個人雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任可能會導(dǎo)致其承擔(dān)過高的風(fēng)險。
王雷副教授分三點闡發(fā)了自己的見解。首先，王雷副教授指出，《民法典》第1191條、第1192條以及第1193條都提到了“相應(yīng)的責(zé)任”，其中第1192條指的是內(nèi)部的責(zé)任分攤，第1191條和第1193條責(zé)任對外的責(zé)任承擔(dān)。王雷副教授認為，可以將第1191條第二款以及第1193條的“相應(yīng)責(zé)任”理解為不真正連帶責(zé)任。至于該不真正連帶責(zé)任是否有追償權(quán)，僅從條文觀察不得而知。其次，王雷副教授指出，認定工作任務(wù)的四個標準應(yīng)當(dāng)是一個動態(tài)的結(jié)合體，在具體個案中每個標準的論證力存在強弱差別。以貴州安順公交墜湖案為例，能否讓公交公司承擔(dān)替代責(zé)任主要涉及控制力這一判斷標準。王雷副教授提到交通運輸部在事后發(fā)布的警情通報中，專門提到了公共交通運輸單位要密切關(guān)注駕駛員的心理健康狀況，這在一定程度上表明，在高風(fēng)險時代，雇主應(yīng)當(dāng)對雇員具備更高的控制力。這一點也能從《民法典》第823條規(guī)定的承運人的無過錯責(zé)任中得到印證。此外，刪除雇員在故意或重大過失的情況下與雇主對外承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，而僅將其作為內(nèi)部追償權(quán)的構(gòu)成要件也反映了《民法典》對受害者保護的強化。最后，王雷副教授提出，可以將《民法典》第1010條規(guī)定的用人單位防范性騷擾的義務(wù)與安全保障義務(wù)作同等解釋，從而讓違反了該義務(wù)的雇主承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。然而，就雇員對雇員之外的第三人進行的性騷擾而言，雇主應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法典》第1191條承擔(dān)無過錯的替代責(zé)任，因為從第1010條的條文表述可知，其規(guī)范的對象是雇員之間發(fā)生的性騷擾行為。替代責(zé)任與補充責(zé)任對雇主造成的負擔(dān)存在顯著差異，但王雷副教授認為，這一區(qū)分的依據(jù)為何，立法者尚未給出充分的理由。
講座的最后，于飛教授再次感謝張新寶教授為我們帶來的這場學(xué)術(shù)盛宴，同時也對各位與談人表示了由衷的感謝。
