抵押權(quán)/質(zhì)權(quán)登記機(jī)關(guān)、效力與登記所需文件
抵押質(zhì)押合同未經(jīng)登記/交付的法律效果
法院能否判決設(shè)立擔(dān)保物權(quán)或判令必須辦理登記/交付？
抵押權(quán)/質(zhì)權(quán)登記內(nèi)容與抵押/質(zhì)押合同約定不一致的處理
律師對(duì)交付、登記程序的應(yīng)對(duì)
01 抵押權(quán)
02 質(zhì)權(quán)
說明：如果不是本人、本單位親自辦理，則一般需要出具經(jīng)公證的授權(quán)代理手續(xù)，方可由代理人出面辦理。
1.抵押質(zhì)押合同未經(jīng)登記/交付的法律效果。
基于物債二分的原則（《民法典》第215條），擔(dān)保合同的效力與擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立是兩回事，也就是，只要擔(dān)保合同本身不存在效力瑕疵，則合同有效。
根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，在所有抵押、質(zhì)押中，只有動(dòng)產(chǎn)抵押的登記不是設(shè)權(quán)而是對(duì)抗效力，其他所有的抵押、質(zhì)押都需要依法登記或交付（動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押），否則不產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)。
（1）動(dòng)產(chǎn)抵押未登記的法律效果。
此時(shí)抵押權(quán)依法已經(jīng)設(shè)立，因?yàn)闆]有辦理登記手續(xù)，又不能對(duì)抗善意第三人。這里的“第三人”是什么含義，是否包括其他債權(quán)人呢？有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不能對(duì)抗其他物權(quán)人，也不能對(duì)抗債權(quán)人。此時(shí)可以理解為幾乎沒有擔(dān)保物權(quán)的實(shí)際效果。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，只是不能對(duì)抗其他物權(quán)人，仍可能對(duì)抗一般債權(quán)人。也就是說，一般債權(quán)人不能請(qǐng)求法院執(zhí)行這個(gè)沒有經(jīng)過登記的抵押財(cái)產(chǎn)。[1]
（2）擔(dān)保人未按約定辦理擔(dān)保物權(quán)登記或未交付的違約責(zé)任，類似于以擔(dān)保財(cái)產(chǎn)價(jià)值為限的一般保證責(zé)任。
例如，債務(wù)人借款1000萬元，抵押人與債權(quán)人簽訂抵押合同提供價(jià)值500萬元的房產(chǎn)抵押，但抵押人未辦理抵押登記。則債權(quán)人可以要求債務(wù)人承擔(dān)1000萬元的還款責(zé)任，并要求抵押人（未辦理抵押登記）在500萬元的范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任（效果類似于500萬元的一種一般保證責(zé)任）。[2]
雖然如此，擔(dān)保合同中可以考慮直接約定，擔(dān)保人未按約定辦理登記或轉(zhuǎn)移占有的，應(yīng)對(duì)該擔(dān)保的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。——這樣就對(duì)債權(quán)人更有利了。
當(dāng)然，上面這些討論都只在擔(dān)保人不是債務(wù)人的情況下才有意義，如果擔(dān)保人就是債務(wù)人自己，再要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任或保證責(zé)任就沒有什么意義了。
2.法院能否判決設(shè)立擔(dān)保物權(quán)或判令必須辦理登記/交付？
抵押/質(zhì)押合同簽訂生效后，如果抵押人/出質(zhì)人拒絕辦理后續(xù)的登記/交付等手續(xù)，此種情形若通過訴訟程序，法院是否可以強(qiáng)制抵押人/出質(zhì)人辦理相應(yīng)的手續(xù)？是否可以直接通過判決書設(shè)定擔(dān)保物權(quán)？
以不動(dòng)產(chǎn)抵押為例，抵押人拒絕辦理登記，債權(quán)人提起訴訟，那么：第一個(gè)問題，法院是否可以直接通過判決為抵押權(quán)設(shè)定擔(dān)保物權(quán)？第二個(gè)問題，法院是否可以通過強(qiáng)制執(zhí)行程序要求抵押人必須辦理登記？
對(duì)于第一個(gè)問題，答案是明確的：因?yàn)闆]有法律依據(jù)，法院不能通過判決直接為擔(dān)保物權(quán)人設(shè)立一個(gè)擔(dān)保物權(quán)。
對(duì)于第二個(gè)問題，答案是：
（1）法院可以判決抵押人配合抵押權(quán)人辦理抵押登記，前提是抵押登記還有意義，不存在已經(jīng)無法辦理抵押登記的情況。
（2）執(zhí)行程序中，法院不能像房屋買賣合同糾紛一樣，在執(zhí)行程序中直接給房管局發(fā)配合執(zhí)行通知，由房管局將房屋進(jìn)行過戶登記。法院只能要求抵押人支付逾期（判決書中規(guī)定的日期）仍不辦理抵押的遲延履行金。[3]
法院的處理當(dāng)然也取決于當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。如果債務(wù)已經(jīng)到期，債務(wù)人不能償還，抵押、質(zhì)押又未設(shè)立，則債權(quán)人往往提起訴訟要求債務(wù)人償還債務(wù)同時(shí)讓抵押、質(zhì)押人承擔(dān)違約責(zé)任（而不是再要求辦理登記/交付），此時(shí)就如前面所說，法院將判決抵押/質(zhì)押人承擔(dān)違約責(zé)任。
3.抵押權(quán)/質(zhì)權(quán)登記內(nèi)容與抵押/質(zhì)押合同約定不一致的處理。
實(shí)務(wù)中存在登記的內(nèi)容與抵押/質(zhì)押合同約定不一致的情形，發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)一般傾向于以登記為準(zhǔn)?！稉?dān)保法解釋》第61條規(guī)定，抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)。——但是需要注意的是民法典并未吸收這一條，需要關(guān)注后續(xù)立法動(dòng)態(tài)）。
《九民紀(jì)要》第58條對(duì)擔(dān)保范圍登記與約定不一致時(shí)以何為準(zhǔn)的問題給出了比較具體的說明：“以登記作為公示方式的不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，一般應(yīng)當(dāng)以登記的范圍為準(zhǔn)。但是，我國目前不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)登記，不同地區(qū)的系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則并不一致，人民法院在審理案件時(shí)應(yīng)當(dāng)充分注意制度設(shè)計(jì)上的差別，作出符合實(shí)際的判斷：一是多數(shù)省區(qū)市的登記系統(tǒng)未設(shè)置“擔(dān)保范圍”欄目，僅有“被擔(dān)保主債權(quán)數(shù)額（最高債權(quán)數(shù)額）”的表述，且只能填寫固定數(shù)字。而當(dāng)事人在合同中又往往約定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金等附屬債權(quán)，致使合同約定的擔(dān)保范圍與登記不一致。顯然，這種不一致是由于該地區(qū)登記系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則造成的該地區(qū)的普遍現(xiàn)象。人民法院以合同約定認(rèn)定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，是符合實(shí)際的妥當(dāng)選擇。二是一些省區(qū)市不動(dòng)產(chǎn)登記系統(tǒng)設(shè)置與登記規(guī)則比較規(guī)范，擔(dān)保物權(quán)登記范圍與合同約定一致在該地區(qū)是常態(tài)或者普遍現(xiàn)象，人民法院在審理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)以登記的擔(dān)保范圍為準(zhǔn)?！?/p>
因此，律師在處理擔(dān)保事宜時(shí)，除了起草審查擔(dān)保合同外，還應(yīng)該審查相應(yīng)登記文件，如發(fā)現(xiàn)登記有誤，應(yīng)立即申請(qǐng)變更登記。
4.律師對(duì)交付、登記程序的應(yīng)對(duì)。
律師應(yīng)該認(rèn)識(shí)到登記/交付程序的重要性，而不是只審查一下抵押質(zhì)押合同本身。具體措施包括：
（1）在交易流程上，可以將登記/交付程序的完成作為我方履行義務(wù)的先決條件。
（2）在合同簽訂時(shí)，一并將擔(dān)保登記的相關(guān)文件簽署完成。
如由我方辦理登記，還可以考慮將授權(quán)辦理登記的相關(guān)公證手續(xù)辦妥。
對(duì)于抵押、質(zhì)押人一方（非債務(wù)人）來說，律師需要提示當(dāng)事人，只要抵押、質(zhì)押合同一簽訂即生效，抵押、質(zhì)押人即需要承擔(dān)責(zé)任，不要誤以為只要不登記、不交付就沒有責(zé)任。如果不想承擔(dān)這個(gè)責(zé)任，可以考慮在合同中約定“本抵押合同自辦理抵押登記后才生效”，但需要知悉，此種約定可能存在無效的風(fēng)險(xiǎn)。
（相關(guān)條款：質(zhì)押登記5255）
[1]參見廣東省高級(jí)人民法院（2019）粵執(zhí)復(fù)156號(hào)執(zhí)行裁定書。
[2]參見《九民紀(jì)要》第60條；參見最高人民法院（2015）民二終字第70號(hào)。
[3]參見荊州市荊州區(qū)人民法院2018鄂1003民初1340號(hào)；貴州省高級(jí)人民法院（2019）黔民終547號(hào)。
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