国产一级a片免费看高清,亚洲熟女中文字幕在线视频,黄三级高清在线播放,免费黄色视频在线看

【編者按】目前最高院各庭室都在積極研究，以著作或文章的形式論述裁判要旨，以期對法官及法律共同體同仁在同類案件中認(rèn)定事實、適用法律、形成結(jié)論起到啟發(fā)、引導(dǎo)、規(guī)范和參考作用。今日肖峰博士帶來最高院五巡的25則會議紀(jì)要，涉及到借款合同、建工合同、抵押合同、預(yù)期違約的認(rèn)定等諸多問題，供各位學(xué)習(xí)！

【溫馨提示】正文共計24524字，預(yù)計閱讀時間60分鐘

甲說：應(yīng)由海事法院專門管轄

本案系與船舶擔(dān)保有關(guān)的借款合同糾紛。根據(jù)『最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋』第十條之規(guī)定：「與船舶擔(dān)?；蛘叽皟?yōu)先權(quán)有關(guān)的借款合同糾紛，由被告住所地、合同履行地、船舶的船籍港、船舶所在地的海事法院管轄。」本案應(yīng)由海事法院專門管轄。且『最高人民法院關(guān)于船舶抵押合同為從合同時債權(quán)人同時起訴主債務(wù)人和抵押人地方人民法院應(yīng)否受理請示的復(fù)函』載明：船舶抵押合同糾紛案件應(yīng)由海事法院專門管轄。船舶抵押合同為從合同時，債權(quán)人同時起訴主債務(wù)人和抵押人的船舶抵押合同糾紛案件，一律由海事法院管轄；債權(quán)人直接起訴船舶抵押人的船舶抵押合同糾紛案件，亦應(yīng)由海事法院管轄；地方法院受理的上述案件，應(yīng)當(dāng)移送有關(guān)海事法院。本案合同履行地、擔(dān)保船舶的船籍港均在重慶，根據(jù)『最高人民法院關(guān)于海事訴訟管轄問題的規(guī)定』，屬于武漢海事法院管轄范圍，乙公司請求將本案交由武漢海事法院管轄的異議成立。

乙說：管轄權(quán)異議不成立，受訴人民法院對案件有管轄權(quán)

『最高人民法院關(guān)于船舶抵押合同為從合同時債權(quán)人同時起訴主債務(wù)人和抵押人地方人民法院應(yīng)否受理請示的復(fù)函』僅針對個案作出。本案涉及船舶抵押，根據(jù)『最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋』第一百二十九條規(guī)定：借款合同是主合同，主合同與擔(dān)保合同有沖突，以主合同為主。案涉借款合同的簽訂地是董慶市，雙方在借款合同中亦約定有關(guān)本協(xié)議的一切爭議均應(yīng)由甲銀行住所地（即重慶市）的人民法院管轄，故本案應(yīng)由重慶市的人民法院管轄。鑒于本案訴訟標(biāo)的額超過1億元，且部分當(dāng)事人住所地不在重慶市，根據(jù)『最高人民法院關(guān)于調(diào)整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標(biāo)準(zhǔn)的通知』第二條規(guī)定，本案應(yīng)由重慶市高級人民法院管轄。

釆甲說

2000年7月1日起施行的『海事訴訟特別程序法』（以下簡稱『海事訴訟法』）中關(guān)于管轄問題的規(guī)定，釆取的是補充『民事訴訟法』規(guī)定的體例。即『民事訴訟法』中能夠套用到海事訴訟中的，在『海事訴訟法』中不再規(guī)定；『民事訴訟法』沒有規(guī)定的，『海事訴訟法』中加以規(guī)定。

船舶抵押糾紛提起的訴訟，還可以由船籍港所在地海事法院管轄。而2003年1月6日作出的『最高人民法院關(guān)于船舶抵押合同為從合同時債權(quán)人同時起訴主債務(wù)人和抵押人地方人民法院應(yīng)否受理請示的復(fù)函』則更進(jìn)一步明確：「船舶抵押合同糾紛案件應(yīng)由海事法院專門管轄。船舶抵押合同為從合同時，債權(quán)人同時起訴主債務(wù)人和抵押人的船舶抵押合同糾紛案件，一律由海事法院管轄；債權(quán)人直接起訴船舶抵押人的船舶抵押合同糾紛案件，亦應(yīng)由海事法院管轄；地方法院受理的上述案件，應(yīng)當(dāng)移送有關(guān)海事法院。2003年2月1日起施行的『最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋』第十條規(guī)定：「與船舶擔(dān)保或者船舶優(yōu)先權(quán)有關(guān)的借款合同糾紛，由被告住所地、合同履行地、船舶的船籍港、船舶所在地的海事法院管轄?！?/span>

本案中，甲銀行同時起訴債務(wù)人乙公司和提供船舶作為抵押的保證人丙公司，屬于與船舶擔(dān)保有關(guān)的借款合同糾紛，故應(yīng)移交給海事法院專門管轄。

1.中國交通建設(shè)股份有限公司與西霞口集團有限公司、榮成市西霞口船業(yè)有限公司借款合同糾紛申請再審案民事裁定書（2014）民申字第1393號

甲說：肯定說

本案轉(zhuǎn)包合同采用的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)與承包合同相同。因而承包合同與轉(zhuǎn)包合同具有牽連關(guān)系，不能作為完全相互獨立的合同看待。承包人在收到實際施工人的結(jié)算資料后轉(zhuǎn)交給發(fā)包人的行為，不構(gòu)成對工程價款的認(rèn)可。發(fā)包人未審核同意結(jié)算資料的，實際施工人無權(quán)請求結(jié)算。特別是在發(fā)包人與承包人已另案發(fā)生訴訟的情況下，將可能導(dǎo)致同一個工程在不同案件中出現(xiàn)不同金額的工程價款。另外，實際施工人提交的結(jié)算資料普遍存在「水分」。如果本案按照結(jié)算資料支持實際施工人主張的工程價款，而在發(fā)包人與承包人的另案訴訟中發(fā)包人提出有效抗辯，則可能導(dǎo)致承包人承擔(dān)巨額差價損失。

乙說：否定說

本案轉(zhuǎn)包合同只是約定按照承包合同定額結(jié)算，而非以前者結(jié)算為前提。轉(zhuǎn)包合同與承包合同仍然屬于獨立的合同。轉(zhuǎn)包人對實際施工人提交的結(jié)算資料未進(jìn)行審核即提交發(fā)包人，且在實際施工人提起訴訟后仍未就結(jié)算資料欠缺真實合理性提出有效抗辯，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。即便由此導(dǎo)致承包人可能承擔(dān)一定的損失，亦應(yīng)視為其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險，不能作為其拒絕向?qū)嶋H施工人支付工程價款的理由。

采乙說

承包合同與轉(zhuǎn)包合同僅具有事實上的牽連關(guān)系而非法律上的牽蓮關(guān)系，分屬于獨立合同。在當(dāng)事人雙方無特殊約定的情形下，轉(zhuǎn)包合同的結(jié)算不以承包合同的結(jié)算為前提。實際施工人向承包人提交結(jié)算資料后，承包人理應(yīng)在合理期間內(nèi)審核并及時向?qū)嶋H施工人提出核定意見。承包人未對結(jié)算資料提出異議，而僅以發(fā)包人尚未與其結(jié)算作為抗辯事由的，應(yīng)不予支持。即便在發(fā)包人與承包人、承包人與實際施工人的不同訴訟中可能會出現(xiàn)工程價款差異，但此種差異乃是兩個合同事實牽連關(guān)系的體現(xiàn)，不能作為其具有法律牽連的理由。實際施工人提交的結(jié)算資料具有「水分」只是可能而非現(xiàn)實，且承包人可以通過審核結(jié)算資料擠掉「水分」，而不能將此項工作完全交由發(fā)包人處理。承包人長期怠于行使此項權(quán)利，造成的損失應(yīng)由其自行承擔(dān)。

甲說：抵押合同成立，抵押人承擔(dān)違約責(zé)任

雖然未簽訂書面抵押合同，但抵押人作出了提供對外擔(dān)保的明確意思表示，債權(quán)人接受且未提出異議，應(yīng)認(rèn)定雙方抵押關(guān)系成立。是否辦理登記僅影響抵押權(quán)人的優(yōu)先受償問題，不影響抵押人依據(jù)抵押合同承擔(dān)違約責(zé)任。具體違約責(zé)任范圍依照『全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要』第六十條予以確定。

乙說：抵押合同成立，抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任

該說在合同成立與責(zé)任成立問題上與違約責(zé)任說看法一致，不同之處在于責(zé)任性質(zhì)。該說主張抵押人成立的是擔(dān)保責(zé)任，在責(zé)任范圍上與登記設(shè)立的抵押權(quán)大致相當(dāng)；由于缺少了抵押權(quán)所具有的優(yōu)先受償權(quán)，抵押人還可能因?qū)ξ崔k理抵押登記存在過錯而對債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)受損另行承擔(dān)損失賠償責(zé)任。

丙說：抵押合同不成立，視情判斷「抵押人」是否成立締約過失責(zé)任

案涉股東會決議僅是一個內(nèi)部決策，不符合法律關(guān)于抵押合同的要式性要求。結(jié)合公司意思表示的特殊性、合同主體的專業(yè)性、各方關(guān)于股東會決議送達(dá)問題的爭議、當(dāng)事人交涉協(xié)商的具體情形等因素，不能認(rèn)定該決議具有對外擔(dān)保的意思，也無法得岀構(gòu)成締約過失責(zé)任的結(jié)論。

采丙說

甲銀行與丙公司之間的抵押關(guān)系不能成立。從合同形式角度看，我國『合同法』與『物權(quán)法』明確規(guī)定抵押合同應(yīng)采用書面形式。甲銀行作為專業(yè)金融機構(gòu)，理應(yīng)負(fù)有此項注意義務(wù)。本案當(dāng)事人未簽訂書面抵押合同，不符合法律關(guān)于抵押合同的形式要求。從實質(zhì)合意角度看，甲銀行與丙公司也難謂形成了擔(dān)保合意。一方面，案涉股東會決議雖加蓋了公司股東的公章，載明了被擔(dān)保債權(quán)的種類、數(shù)額及抵押財產(chǎn)范圍，但法律性質(zhì)為公司內(nèi)部決議，而非書面要約、合同文本等通常以公司名義向特定主體發(fā)出的抵押意思表示載體。另一方面，即便將之視為一種抵押意思表示載體，其送達(dá)方式也存在爭議，丙公司的意思外化過程存在瑕疵。

抵押關(guān)系不成立時，抵押人或需承擔(dān)締約過失責(zé)任。但本案中甲銀行未提供證據(jù)證明丙公司存在假借訂立合同惡意磋商行為，也未提供證據(jù)證明在持有丙公司股東會決議后曾積極催告丙公司訂立抵押合同，加上案涉抵押系對發(fā)生在先的借款的追加擔(dān)保，對借款的發(fā)放不產(chǎn)生實質(zhì)影響，甲銀行不能證明丙公司的行為對其造成了損失，故甲銀行關(guān)于丙公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任的主張也不能獲得支持。

1.天津市崔明飼料有限公司與被上訴人天津銀湖投資咨詢有限公司、天津市武清區(qū)吉奧飼料有限公司等及原審被告內(nèi)蒙古康福源肉制食品有限公司企業(yè)借貸糾紛一案 天津市高級人民法院（2017）津民終323號 最高人民法院（2018）最高法民申2884號

甲說：能夠按照預(yù)期違約主張合同解除只能是守約方，違約方不能夠主張合同解除。

合同解除制度的基礎(chǔ)在于賦予守約方保護自身利益的權(quán)利，『合同法』的相關(guān)規(guī)定之中，并未有違約方可以解除合同的相關(guān)條款設(shè)置。即便合同因違約方原因?qū)е驴陀^上不能履行等情況，只要守約方不提出解除合同，則違約方無權(quán)主張解除合同。

乙說：預(yù)期違約制度中，并不排除違約方在一定情形下行使解除合同的權(quán)利。

『合同法』雖然并未明文規(guī)定違約方可以主張合同解除，但在出現(xiàn)合同事實上處于履行不能狀態(tài)、繼續(xù)履行會給違約方甚至是守約方造成比合同解除更嚴(yán)重的損失時，也即「合同僵局」的情形，違約方可以主張合同解除。對于違約方的懲罰可以在合同解除后的損失確定環(huán)節(jié)確定，在可預(yù)見性規(guī)則之下，運用與有過失、減輕損害規(guī)則、損益相抵等規(guī)則，綜合判斷當(dāng)事人的損失范圍。

釆乙說

「合同僵局'最終導(dǎo)致非違約方不必要的損失，也導(dǎo)致整個社會資源的浪費。根據(jù)公平原則，在合同僵局的情況下，首先應(yīng)由違約方催告守約方，守約方于寬限期滿仍不行使解除權(quán)，也不與違約方協(xié)議變更或者解除合同的，應(yīng)當(dāng)允許違約方解除合同。允許違約方可以解除合同并不是賦予其「法定解除權(quán)『民法典』第五百八十條第二款中確認(rèn)的是合同的「司法解除」。此外，在雙方均存在違約的情形下，要根據(jù)雙方違約行為的程度以及其他具體情況，判斷合同解除權(quán)的歸屬，進(jìn)而判斷合同是否應(yīng)該予以解除。

1.新宇公司訴馮某梅商鋪買賣合同糾紛案 （2004）寧民四終字第470號

2.蘭州灘尖子永昶商貿(mào)公司等與愛之泰房地產(chǎn)公司合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案 （2012）民一終字第126號民事判決

甲說：監(jiān)督權(quán)說

對管理人財產(chǎn)處置中的不當(dāng)行為應(yīng)當(dāng)通過監(jiān)督程序解決。由于破產(chǎn)程序中債權(quán)人之間往往存在利益沖突和意見分歧，因此，破產(chǎn)法規(guī)定重大財產(chǎn)處分行為的決定權(quán)在債權(quán)人會議，同時賦予債權(quán)人通過債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會對管理人履行職務(wù)行為予以監(jiān)督之權(quán)，但債權(quán)人個人無權(quán)直接干涉管理人行使職務(wù)行為。如債權(quán)人會議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換；債權(quán)人委員會認(rèn)為管理人實施的處分行為不符合債權(quán)人會議通過的財產(chǎn)管理或變價方案的，有權(quán)要求管理人糾正，或請求人民法院作出決定?！浩髽I(yè)破產(chǎn)法』及相關(guān)司法解釋沒有明確規(guī)定債權(quán)人個人可以對管理人執(zhí)行職務(wù)中的財產(chǎn)處置行為提起賠償訴訟，管理人處置資產(chǎn)不當(dāng)時主張權(quán)利的主體應(yīng)為債權(quán)人委員會，個別債權(quán)人并無獨立的訴權(quán)，更不能代表全體債權(quán)人提起訴訟，本案應(yīng)當(dāng)駁回債權(quán)人的起訴。

乙說：請求權(quán)說

管理人處置資產(chǎn)的行為與管理人實施的其他執(zhí)行職務(wù)行為并無區(qū)別，若管理人在處置資產(chǎn)過程中未勤勉盡責(zé)、忠實執(zhí)行職務(wù)，給債權(quán)人造成損失，債權(quán)人仍有權(quán)主張賠償。管理人雖扮演「法定受托人」的角色，但仍需對其行為過失承擔(dān)責(zé)任。至于本案管理人在資產(chǎn)處置中有無過錯，應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任，則屬于實體審理的范疇。

釆乙說

雖然『企業(yè)破產(chǎn)法』第二十二條、第六十八條分別賦予債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會對管理人處分財產(chǎn)的監(jiān)督權(quán)，『最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（三）』第十五條規(guī)定了債權(quán)人委員會行使監(jiān)督權(quán)的具體方式，但債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會的監(jiān)督權(quán)并不排斥債權(quán)人的賠償請求權(quán)，兩者互為補充。債權(quán)人委員會可以發(fā)揮事前與事中的監(jiān)督與糾錯作用，而債權(quán)人的賠償請求權(quán)則是事后彌補監(jiān)督機制失效的救濟途徑。根據(jù)『企業(yè)破產(chǎn)法』第一百三十條「管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責(zé)，忠實執(zhí)行職務(wù)的，人民法院可以依法處以罰款；給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任」之規(guī)定，明確賦予了債權(quán)人對于管理人的賠償請求權(quán)，因此債權(quán)人以管理人執(zhí)行職務(wù)不當(dāng)導(dǎo)致債務(wù)人財產(chǎn)不當(dāng)減損給其造成損失為由提起訴訟，主張管理人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予受理。

1.河南安彩高科股份有限公司與華飛彩色顯示系統(tǒng)有限公司管理人責(zé)任糾紛申請再審民事裁定書 （2014）民申字第827號

2.甲公司與乙律師事務(wù)所管理人責(zé)任糾紛案 最高人民法院（2014）民申字第827號

甲說：支持說

在合同系因一方違約而解除的情形下，存在違約損害賠償問題。按照完全賠償原則，違約損害賠償?shù)姆秶?dāng)然包括可得利益損失。既然合同本身已經(jīng)無法履行，則非違約方將無法通過請求違約方繼續(xù)履行的方式實現(xiàn)其履行利益，此時，非違約方在主張解除合同后，應(yīng)當(dāng)有權(quán)主張履行利益損失賠償。損害賠償?shù)哪康氖翘钛a損失，無論該損失屬于現(xiàn)實利益的減少還是可得利益的減少，都應(yīng)當(dāng)屬于填補的范圍；無論合同解除的效力是否及于違約所生后果，都應(yīng)當(dāng)將可得利益之損失納入賠償范圍。

乙說：不予支持說

合同的解除不應(yīng)超出合同解除效力所能達(dá)到的范圍。合同解除具有溯及效力，其法律后果為恢復(fù)到合同締結(jié)前的狀態(tài)，而可得利益只有在合同完全履行的情況下才可能產(chǎn)生。解除合同本身就是對違約方的一種制裁，非違約方只有在合同繼續(xù)存在對違約方有利的情況下才會選擇解除合同。既然非違約方已經(jīng)行使了合同解除權(quán)，說明其不愿意繼續(xù)履行合同，而在合同無需繼續(xù)履行的情況下，自然也就無所謂可得利益的計算和賠償問題。

如果再要求可得利益的賠償，則兩者之間顯然存在著矛盾，且可得利益的計算是在已經(jīng)違約的情況下計算合同在正常履行時的狀況，而可得利益的取得常常需要具備各種條件，當(dāng)事人往往難以將這些條件全部列出并計算出它們對利益取得的影響。

釆部分支持說

合同解除既對將來發(fā)生效力，又可產(chǎn)生溯及既往的效果。對于尚未履行的應(yīng)當(dāng)終止履行，對于已經(jīng)履行的則可要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。乙公司在甲公司廠房范圍內(nèi)為甲公司修建的生產(chǎn)線已建成，無法簡單恢復(fù)原狀，根據(jù)雙方『BOT協(xié)議』的約定，乙公司有權(quán)要求解除合同并由甲公司收購該生產(chǎn)線。至于解除合同后的可得利益損失賠償問題，因合同己經(jīng)履行了5年，應(yīng)分情況、分階段進(jìn)行考察。在已經(jīng)履行的5年運營期內(nèi)，甲公司具有按300元/噸的固定單價以及每年10萬噸的最低接收量收購乙公司生產(chǎn)線產(chǎn)品的合同義務(wù)，因甲公司實際接收量不足10萬噸/年，依約雙方應(yīng)按10萬噸/年進(jìn)行結(jié)算，由甲公司補足差價。該差價扣除乙公司的生產(chǎn)成本及稅費后，即為乙公司的可得利益損失。在合同解除后，對于尚未履行的5年運營期，則不應(yīng)計算可得利益損失。因為，如案涉『BOT協(xié)議』得到完全履行，則運營期滿后該生產(chǎn)線應(yīng)無償移交甲公司?，F(xiàn)因甲公司違約，乙公司選擇解除合同并要求甲公司按照合同解除時該生產(chǎn)線的/余值進(jìn)行收購，該項訴訟請求獲得了人民法院的支持，其損失已經(jīng)得到填補。而根據(jù)合同約定，甲公司支付收購款后，生產(chǎn)線及其未來的權(quán)益均歸甲公司所有。乙公司同時主張生產(chǎn)線余值收購款以及尚未履行的5年運營期可得利益損失，存在重復(fù)主張，且缺乏合同和法律依據(jù)，不應(yīng)予以支持。

1.成都和信致遠(yuǎn)地產(chǎn)顧問有限責(zé)任公司與四川省南部縣金利房地產(chǎn)開發(fā)有限公司委托合同糾紛二審民事判決書 （2015）民一終字第226號

2.山東正大菱花生物科技有限公司、濟寧德聚化工有限公司買賣合同糾紛再審民事判決書 最高人民法院（2017）最高法民再16號

甲說：有權(quán)說

以物抵債協(xié)議是指債權(quán)人與債務(wù)人約定以他種給付代替原給付，以消滅舊債的合同，屬于代物清償。根據(jù)債法原理，清償是消滅債的方式之一，需債權(quán)人實際受領(lǐng)抵債物并取得所有權(quán)才發(fā)生清償?shù)男Ч?。基于此，以物抵債協(xié)議是實踐性合同，在抵債物的所有權(quán)未轉(zhuǎn)移至債權(quán)人前，以物抵債協(xié)議未成立。因此，債權(quán)人僅能要求債務(wù)人履行舊債。此外，即使以物抵債協(xié)議成立，在實際履行前舊債未消滅，而當(dāng)事人簽訂以物抵債協(xié)議的目的也是清償舊債。因此，債權(quán)人亦可選擇要求債務(wù)人履行舊債達(dá)到清償債務(wù)的法律效果。

乙說：無權(quán)說

以物抵債協(xié)議是債權(quán)人與債務(wù)人對雙方民事權(quán)利義務(wù)的安排，屬于『合同法』調(diào)整的范疇，應(yīng)以『合同法』的規(guī)定確定協(xié)議的效力『合同法』以當(dāng)事人意思自治為基本原則，在認(rèn)定以物抵債協(xié)議的成立時應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意愿。在當(dāng)事人未特別約定以債權(quán)人實際受領(lǐng)抵債物作為合同成立要件的情況下，以物抵債協(xié)議自雙方達(dá)成合意時成立。依法成立的合同對當(dāng)事人具有約束力，在以物抵債協(xié)議不存在履行不能致使合同目的無法實現(xiàn)的情況下，債權(quán)人不能要求債務(wù)人履行舊債。

采乙說

以物抵債協(xié)議作為民事合同，其成立要件受制于當(dāng)事人意思自治以及『合同法』的規(guī)定?！汉贤ā坏诙鍡l確立了以諾成合同為原則、以實踐合同為例外的合同成立規(guī)則。『合同法』分則中未規(guī)定以物抵債協(xié)議，該協(xié)議屬于無名合同，參照與其性質(zhì)最相近的買賣合同的規(guī)定，以物抵債協(xié)議應(yīng)為諾成性合同。在當(dāng)事人未約定以債權(quán)人實際受領(lǐng)抵債物作為以物抵債協(xié)議成立要件的情況下，該協(xié)議自雙方達(dá)成合意時即成立。當(dāng)事人達(dá)成以物抵債協(xié)議是為了清償舊債，在以物抵債協(xié)議未履行前新債與舊債并存，但基于對債權(quán)人與債務(wù)人利益的平等保護，以及對當(dāng)事人行為的可預(yù)期性要求，為了維護交易秩序的穩(wěn)定，在以物抵債協(xié)議不存在履行障礙時，當(dāng)事人不得單方要求履行舊債。

1.通州建總集團有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書 最高人民法院（2016）最高法民終484號

2.秦某平、河南博億置業(yè)有限公司商品房銷售合同糾紛再審審査與審判監(jiān)督民事裁定書 最高人民法院（2017）最高法民申1070號

甲說：肯定說

間接代理中，第三人行使選擇權(quán)，選擇受托人主張權(quán)利，該選擇直接約束第三人和受托人。『合同法』、國外立法例及相關(guān)學(xué)說關(guān)于委托人行使介入權(quán)的除外情形中，均不包括第三人已經(jīng)選擇受托人主張權(quán)利的情形。因此，第三人選擇受托人主張權(quán)利后，不影響委托人行使介入權(quán)向第三人主張權(quán)利。

乙說：否定說

間接代理中，第三人的選擇權(quán)具有不可變更性，即第三人一旦選定委托人或者代理人作為相對人，其與選擇的相對人之間所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就不可再作變更，另一人就無法再介入合同關(guān)系。因此，第三人行使選擇權(quán)后，合同的相對方即得以確定，由第三人所選擇的當(dāng)事人享有和承擔(dān)合同的權(quán)利義務(wù)，未被選擇的當(dāng)事人不能成為合同的相對方，不能根據(jù)合同向第三人主張權(quán)利。

采甲說

『合同法』第四百零三條所確立的間接代理制度，主要目的是解決當(dāng)時外貿(mào)代理中的相關(guān)問題。間接代理制度通過賦予第三人選擇權(quán)和委托人介入權(quán)，使非締約當(dāng)事人能夠直接介入合同，享有合同權(quán)利、承擔(dān)合同義務(wù)。該制度是對合同相對性原則的突破，旨在衡平合同當(dāng)事人和第三人間的利益，鼓勵交易，提高效率。合同相對性原則的突破系例外情形，因此無論是第三人選擇權(quán)還是委托人介入權(quán)，都必須在滿足法定條件時才能行使。但在關(guān)于委托人介入權(quán)的限制情形中，不包括第三人已經(jīng)選擇受托人主張權(quán)利的情形，因此本案所涉情形下，認(rèn)定委托人可以行使介入權(quán)，符合法律規(guī)定和間接代理制度的法理，且能夠更好地維護合同外當(dāng)事人的權(quán)利，提高效率，減少當(dāng)事人訴累。

若委托人的主張于實體法上能夠得到支持，第三人對于受托人所享有的權(quán)利，可以與其對于委托人所負(fù)的義務(wù)互相抵銷。

甲說：應(yīng)當(dāng)在先行判決的適用中充分發(fā)揮法官的釋明義務(wù)，明確當(dāng)事人的申請是變更訴訟請求還是先行判決。

依照『民事訴訟法』第一百五十三條規(guī)定，先行判決僅為中間判決，如果人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請或者經(jīng)審理后認(rèn)為可以先行判決的，在作出判決后應(yīng)當(dāng)就剩余部分繼續(xù)審理，不應(yīng)駁回當(dāng)事人主張的其他訴訟請求。在當(dāng)事人提交申請書明確請求先行判決、其他部分另行主張的情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明，該申請究竟是請求先行判決還是主張變更訴訟請求，隨后再針對其明確的意思表示作出裁判。

乙說：如果當(dāng)事人提交的申請書已經(jīng)明確其他部分將另行主張，應(yīng)當(dāng)理解為其明顯具有變更訴訟請求的意思表示，可不適用先行判決，直接對査明部分進(jìn)行裁判。

一審法院進(jìn)行終局判決雖有瑕疵，但可以糾正，即將駁回甲、乙二人其他訴訟請求的部分撤銷即可，并在說理部分闡明理由，以保留當(dāng)事人的訴權(quán)。當(dāng)事人可依據(jù)生效判決申請執(zhí)行后就剩余款項另行起訴，這種做法也有利于解決當(dāng)事人的資金困難。

釆甲說

先行判決并非終局裁決，適用條件在『民事訴訟法』第一百五十三條已有規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件實際情況確定是否適用。在當(dāng)事人囿于專業(yè)知識、文化水平等因素，于訴訟中提交的申請書存在表述不清或與法律規(guī)定相沖突的情形下，人民法院應(yīng)當(dāng)就其提交的申請書進(jìn)行詢問，在明確其真實意思后就相應(yīng)法律效果作出釋明，避免僅就字面模糊意思逕行裁判，出現(xiàn)裁判結(jié)果與當(dāng)事人權(quán)利處分意思表示不一致的情形。根據(jù)民事訴訟法理論，駁回訴訟請求的判決可以發(fā)生既判力，當(dāng)事人不得就該請求再次提起訴訟，一審法院先行判決并駁回當(dāng)事人其他訴訟請求的做法，使得當(dāng)事人就該部分訴訟請求無法另訴主張，顯屬錯誤。

1.安陽中廣發(fā)匯成置業(yè)有限公司、杭州建工集團有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書 最高人民法院（2019）最高法民終275號

2.唐山新天地房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與江蘇中南建筑產(chǎn)業(yè)集團有限責(zé)任公司與唐山新天地房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請再審民事判決書 最高人民法院（2015）民提字第26號

甲說：與必招項目的招投標(biāo)程序相比，非必招項目的招投標(biāo)程序較為隨意。

乙公司以簽署澄清文件方式對投標(biāo)文件的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了確認(rèn)、調(diào)整，并對其投標(biāo)報價進(jìn)行相應(yīng)核減。表明乙公司的投標(biāo)報價并非完全按照工程施工所必需的成本加上合理利潤后得出的準(zhǔn)確數(shù)字。因『中標(biāo)通知書』并未標(biāo)明中標(biāo)價，在『中標(biāo)通知書』發(fā)出之后，雙方仍可繼續(xù)協(xié)商。案涉合同為當(dāng)事人實際履行的合同，亦為當(dāng)事人真實意思表示，應(yīng)當(dāng)作為工程價款結(jié)算依據(jù)。

乙說：不論是否屬于必招項目，當(dāng)事人選擇以招標(biāo)投標(biāo)方式締結(jié)合同，就應(yīng)受招投標(biāo)制度的約束。

招標(biāo)、投標(biāo)、『中標(biāo)通知書』符合合同法上要約、承諾之成立合同關(guān)系的規(guī)定。甲公司向乙公司發(fā)出『中標(biāo)通知書』時，案涉「中標(biāo)合同」即告成立。招投標(biāo)文件構(gòu)成「中標(biāo)合同」的內(nèi)容，合同價格不一致，背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的「書面合同」條款無效，應(yīng)以「中標(biāo)合同」為據(jù)確定工程款。

釆乙說

甲公司選擇以招投標(biāo)方式締結(jié)合同。經(jīng)過招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)等環(huán)節(jié)，最終確定乙公司為中標(biāo)人，并向其發(fā)送了『中標(biāo)通知書』。按照要約、承諾合同訂立的規(guī)定，甲公司的招標(biāo)為要約邀請，乙公司的投標(biāo)為要約，中標(biāo)通知書為承諾。甲公司向乙公司發(fā)出『中標(biāo)通知書』時，雙方合同關(guān)系已經(jīng)成立。乙公司在投標(biāo)過程中所作的澄清系不構(gòu)成對承諾的變更。根據(jù)『招標(biāo)投標(biāo)法』第四十六條的規(guī)定，雙方不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。該條并未區(qū)分必招項目與非必招項目，應(yīng)當(dāng)一體適用。

1.重慶建工第七建筑工程有限責(zé)任公司青海分公司、都蘭縣水利局建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書 最高人民法院（2019）最高法民終1905號

2.海南省核工業(yè)地質(zhì)大隊、海南瓊山建筑工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書 最高人民法院（2017）最高法民再249號

甲說：應(yīng)當(dāng)受理

行為人以法人、非法人組織或者他人名義與相對人訂立合同的行為涉嫌刑事犯罪，同時給相對人造成損害，合同相對人請求該法人、非法人組織或者他人承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為當(dāng)事人是基于不同事實分別發(fā)生民商事糾紛和涉嫌刑事犯罪，民商事案件與刑事案件應(yīng)當(dāng)分別審理。

乙說：不應(yīng)受理

行為人在沒有經(jīng)法人、非法人組織或者他人明確授權(quán)的情況下，以法人、非法人組織或者他人名義與他人簽訂合同，該行為涉嫌刑事犯罪的，民事案件的主體與涉嫌刑事犯罪的主體相同，即都是行為人本人，民事案件與刑事案件的主要事實系同一事實，受害人提起民事訴訟的，不符合『民事訴訟法』及司法解釋規(guī)定的受理條件，應(yīng)當(dāng)裁定駁回原告的起訴，并將有關(guān)案件材料移送偵査機關(guān)。

釆甲說

根據(jù)『全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要』規(guī)定精神，同一當(dāng)事人基于不同事實分別發(fā)生民事糾紛和涉嫌刑事犯罪，民事案件與刑事案件應(yīng)當(dāng)分別審理。本案中，A作為甲公司總經(jīng)理助理，未經(jīng)公司授權(quán)，偽造公司印章，以公司名義與B訂立合同，并向B收取履約保證金，B起訴請求甲公司承擔(dān)民事責(zé)任。因民事案件的被告與刑事案件的犯罪嫌疑人系不同主體，且民事案件所解決的是甲公司與一審原告B之間的糾紛，而刑事案件所追究的是犯罪嫌疑人A的刑富責(zé)任，兩者屬于不同事實，應(yīng)當(dāng)分別審理。本案中，人民法院應(yīng)當(dāng)受理后進(jìn)行實體審理，查清甲公司是否有過錯、是否需要承擔(dān)民事責(zé)任等事實，這需要經(jīng)過實體審理之后才能確定。因此，針對該存在涉嫌刑事犯罪因素的民事案件，人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理。

1.黃某輝、晉江市鑫盛小額貸款有限公司借款合同糾紛案 最高人民法院（2019）最高法民申323號

2.城建開發(fā)公司與徐某偉房屋買賣合同糾紛再審案 最高人民法院（2018）最高法民申390號

甲說：行為有效，全部責(zé)任說

根據(jù)『民法典』總則編關(guān)于法人的規(guī)定，法人依法設(shè)立的分支機構(gòu)可以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)。該規(guī)定確立了判斷法人分支機構(gòu)所實施法律行為的效力及責(zé)任歸屬的一般規(guī)則。現(xiàn)行法律并未對法人分支機構(gòu)加入債務(wù)的相關(guān)問題進(jìn)行特別規(guī)定，應(yīng)根據(jù)『民法典』總則編關(guān)于民事法律行為效力的一般規(guī)定判斷債務(wù)加入的效力，在此基礎(chǔ)上按照第七十四條的規(guī)定確定責(zé)任歸屬。法律并未規(guī)定法人分支機構(gòu)加入債務(wù)需經(jīng)法人特別授權(quán)，因此，只要該債務(wù)加入行為滿足民事法律行為的一般有效要件，法人就應(yīng)該承擔(dān)由此產(chǎn)生的全部民事責(zé)任。在法人分支機構(gòu)有自己管理的財產(chǎn)的情形下，可以其所管理的財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任債務(wù)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)。

乙說：行為無效，過錯責(zé)任說

現(xiàn)行法律未就法人分支機構(gòu)加入債務(wù)的行為效力及責(zé)任承擔(dān)等問題進(jìn)行規(guī)定，屬于法律漏洞。債務(wù)加入，相當(dāng)于在債務(wù)人之外為債權(quán)人增加了一個新債務(wù)人。債務(wù)加入和保證一樣具有擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的功能。在責(zé)任承擔(dān)上，債務(wù)加入又近似于連帶責(zé)任保證?；诙叩南嗨菩裕深愅七m用法律、司法解釋關(guān)于企業(yè)法人分支機構(gòu)提供保證的裁判規(guī)則判斷法人分支機構(gòu)加入債務(wù)的效力、責(zé)任承擔(dān)等問題。根據(jù)『最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋』的規(guī)定，法人分支機構(gòu)提供保證需經(jīng)法人特別授權(quán)，則債務(wù)加入亦須有法人授權(quán)。法人分支機構(gòu)越權(quán)加入債務(wù)的行為無效，法人及其分支機構(gòu)有過錯的，根據(jù)其過錯承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。

采乙說

法人分支機構(gòu)不具有獨立的民事主體地位，雖然可以自己名義從事民事活動，但所實施民事法律行為后果最終歸屬于法人。法人分支機構(gòu)系法人基于特定經(jīng)營目的而設(shè)立，其可從事民事活動范圍來源于法人概括授權(quán)。通常情況下，債務(wù)加入不屬于法人分支機構(gòu)的日常經(jīng)營活動范圍，法人分支機構(gòu)實施此種行為會使法人陷于為他人債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險之中，可能損害法人利益。根據(jù)『最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋』的規(guī)定，法人分支機構(gòu)提供具有法定追償權(quán)的保證尚需法人特別授權(quán)，舉輕以明重，債務(wù)加入作為責(zé)任更重的債務(wù)承擔(dān)行為，更需有法人授權(quán)。由于債務(wù)加入與連帶責(zé)任保證在功能、責(zé)任性質(zhì)上具有高度相似性，故在法律未作明確規(guī)定的情形下，對法人分支機構(gòu)加入債務(wù)的效力、責(zé)任承擔(dān)等問題，可類推適用擔(dān)保法及其司法解釋關(guān)于連帶責(zé)任保證的相關(guān)規(guī)定處理。

參照『最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋』第十七條的規(guī)定，法人分支機構(gòu)未經(jīng)法人授權(quán)加入債務(wù)的行為無效，因此給債權(quán)人造成損失的，法人分支機構(gòu)根據(jù)其過錯承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

1.甲公司與郭某某民間借貸糾紛案再審審査與審判監(jiān)督民事裁定書 最高人民法院（2019）最高法民申4371號

2.甲集團公司、甲集團公司A分公司與王某某等民間借貸糾紛案再審民事判決 最高人民法院（2016）最高法民再322號

甲說：否定說

甲銀行已轉(zhuǎn)讓案涉?zhèn)鶛?quán)，包括訴訟救濟等從權(quán)利也一并轉(zhuǎn)讓，甲銀行申請再審缺乏權(quán)利基礎(chǔ)，無權(quán)申請再審。再審利益歸屬于丁資產(chǎn)公司，但丁資產(chǎn)公司申請執(zhí)行行為表明其已接受生效判決確定的結(jié)果，如再允許丁資產(chǎn)公司授權(quán)甲銀行申請再審，將使司法解釋所確定的「生效判決確定債權(quán)的受讓人不能申請再審」的立法目的落空，故丁資產(chǎn)公司也不能申請再審。

乙說：肯定說

申請再審是案件當(dāng)事人的一項基本訴訟權(quán)利，案涉?zhèn)鶛?quán)的轉(zhuǎn)讓人是生效法律文書載明的當(dāng)事人，依照『最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋』第二百四十九條確立的「當(dāng)事人承繼」原則，應(yīng)肯定轉(zhuǎn)讓人申請再審的權(quán)利，即訴訟中轉(zhuǎn)讓爭議權(quán)利義務(wù)的當(dāng)事人有權(quán)對該案生效判決申請再審。司法解釋關(guān)于「生效判決確定債權(quán)的受讓人不能申請再審」的規(guī)則僅適用于生效判決確定債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，不涉及訴訟中債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題。

釆乙說

當(dāng)事人在訴訟中將爭議權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人的，除受讓人申請?zhí)娲瓩?quán)利人參加訴訟且被人民法院批準(zhǔn)外，訴訟仍在原當(dāng)事人之間進(jìn)行，轉(zhuǎn)讓人的訴訟當(dāng)事人資格和訴訟地位不受影響。一般而言，申請再審作為一項基本訴訟權(quán)利，是「當(dāng)事人資格與訴訟地位」的應(yīng)有之義，自然為轉(zhuǎn)讓人所享有?！干袥Q確定債權(quán)的轉(zhuǎn)讓」與「訴訟中債權(quán)的轉(zhuǎn)讓」是性質(zhì)不同的法律問題，分別適用「生效判決確定債權(quán)的受讓人不能申請再審」與「訴訟承繼」規(guī)則。

本案中，受讓人書面確認(rèn)同意轉(zhuǎn)讓人申請再審，不存在兩者主張或利益相悖的情形。若在其他案件中出現(xiàn)受讓人提出程序參與權(quán)受損且轉(zhuǎn)讓人未盡善意盡職的訴訟擔(dān)當(dāng)義務(wù)、作為無獨立請求權(quán)第三人參與訴訟的受讓人與轉(zhuǎn)讓人同時申請再審但主張不同等特殊情形的，還應(yīng)當(dāng)視情況區(qū)分處理。

1.中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行南昌縣支行與被申請人江西省萬事發(fā)糧油有限公司等金融借款合同糾紛案 最高人民法院（2020）最高法民再13號

2.再審申請人中國東方資產(chǎn)管理股份有限公司江蘇省分公司與被申請人江蘇大成房地產(chǎn)開發(fā)有限公司及二審被上訴人張家港市大成紡機有限公司等合同糾紛一案 最高人民法院（2019）最高法民再69號

甲說：由公司承擔(dān)還款責(zé)任

項目經(jīng)理代表公司與實際施工人之間進(jìn)行了多項與項目相關(guān)的活動，作為債權(quán)人的實際施工人知道或應(yīng)當(dāng)知道項目經(jīng)理的身份；借條上也加蓋了公司工程項目部的印章，因此，債權(quán)人有理由相信借款主體為公司。公司內(nèi)部對項目經(jīng)理職權(quán)范圍的限制，不得對抗善意相對人，且債權(quán)人對于借款的實際用途無法了解。因此，應(yīng)該認(rèn)定該款為公司借款，由公司承擔(dān)還款責(zé)任。

乙說：由項目經(jīng)理個人承擔(dān)還款責(zé)任

項目經(jīng)理只有權(quán)進(jìn)行與工程項目有關(guān)的行為，但無權(quán)進(jìn)行與工程項目無關(guān)的個人借貸。盡管借條上加蓋了公司工程項目部的印章，但并非所有加蓋公章的行為都視為公司認(rèn)可的行為，應(yīng)只限定于與項目相關(guān)的行為。案涉借條上并未載明該款為項目保證金或其他與工程相關(guān)的用途，借款均進(jìn)入項目經(jīng)理個人賬戶，而非公司賬戶，且無任何證據(jù)可以證明借款實際用于項目工程。因此，應(yīng)認(rèn)定該款為項目經(jīng)理的個人借款應(yīng)由其個人承擔(dān)還款責(zé)任。

采乙說

項目經(jīng)理以工程項目部名義對外借款由公司承擔(dān)還款責(zé)任需要滿足三個條件。

首先，行為人具有代理權(quán)外觀。項目經(jīng)理有權(quán)以公司名義進(jìn)行與工程項目相關(guān)的活動。案涉行為人以項目經(jīng)理的身份與相對人進(jìn)行過多次與工程相關(guān)的活動，其所出具的借條上不僅簽有公司項目經(jīng)理的簽名，且加蓋有公司工程項目部的印章，因此，相對人有理由相信項目經(jīng)理具有代理權(quán)。

其次，相對人善意且無過失。相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道項目經(jīng)理只有權(quán)進(jìn)行與工程有關(guān)的行為，對外借款一般情況下不屬于其職責(zé)范圍內(nèi)的事務(wù)。在對外借款的情況下，借條上應(yīng)寫明所借款項的實際用途，否則無法證明相對人并無過失。

最后，所借款項實際用于工程建設(shè)。案涉借條上并未寫明所借款項的實際用途，且借款均進(jìn)入項目經(jīng)理的個人賬戶，相對人亦無任何證據(jù)證明借款實際用于工程建設(shè)。因此，在無法證明所借款項實際用于工程建設(shè)的情況下，應(yīng)由項目經(jīng)理個人承擔(dān)還款責(zé)任。

1.甘肅第二建設(shè)集團有限責(zé)任公司、武威金滿園農(nóng)業(yè)科技發(fā)展有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書 最高人民法院（2019）最高法民再277號

2.中十冶集團有限公司、夏某舉建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書 最高人民法院（2019）最高法民再199號

甲說：可參照適用『最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋』第七條之規(guī)定，拆遷人與被拆遷人按照所有權(quán)調(diào)換形式訂立拆遷補償安置協(xié)議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置。如果拆遷人將該補償安置房屋另行抵押給第三人，被拆遷人請求對補償安置房屋行使優(yōu)先取得權(quán)利的，應(yīng)予支持。但此類案件適用法律的前提須是査清案件事實，明確房屋具體位置、確定用途等基本事實。

乙說：抵押權(quán)人基于物權(quán)公示效力在案涉房屋上設(shè)立抵押權(quán)，屬于善意第三人，和被拆遷人的權(quán)益都應(yīng)依法受保護，法律政策不應(yīng)厚此薄彼，被拆遷人對于補償安置房屋不享有優(yōu)先取得權(quán)。

釆甲說

法官會議形成一致意見，被拆遷人對于補償安置房屋主張的優(yōu)先取得權(quán)利應(yīng)順位在抵押權(quán)之前予以保護，但由于原審未查清安置房屋的具體位置、面積大小、確切用途等相關(guān)基本事實，同意提審該案。

1.亳州市恒生典當(dāng)有限責(zé)任公司、史某海申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴 最高人民法院（2019）最高法民申6875號

2.吉林鑫城房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限責(zé)任公司、湯某鵬房屋買賣合同糾紛案  最高人民法院（2018）最高法民申1774號

甲說：其他擔(dān)保人在債權(quán)人放棄的債務(wù)人提供的物的擔(dān)保范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任

『物權(quán)法』第一百九十四條第二款規(guī)定：「債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外?！埂何餀?quán)法』第二百一十丿I條規(guī)定：「質(zhì)權(quán)人可以放棄質(zhì)權(quán)。債務(wù)人以自己的財產(chǎn)出質(zhì)，質(zhì)權(quán)人放棄該質(zhì)權(quán)的，其他擔(dān)保人在質(zhì)權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外。」從文義上看，上述規(guī)定均未設(shè)置適用前提。從法理上講，債務(wù)人是本位上的債務(wù)承擔(dān)者，其他擔(dān)保人僅是代其承擔(dān)責(zé)任，在承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任后可以向債務(wù)人追償。在債務(wù)人以自己的財產(chǎn)提供抵押的情況下，債權(quán)人首先向債務(wù)人主張抵押權(quán)，既可以避免其他擔(dān)保人在承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后再行使追償權(quán)，也符合公平原則。如果債權(quán)人放棄了債務(wù)人提供的抵押權(quán)，其他擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)相應(yīng)免除擔(dān)保責(zé)任，除非其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保。本案中，甲銀行部分放棄了乙公司提供的抵押擔(dān)保，丙在相應(yīng)范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

乙說：其他擔(dān)保人免除擔(dān)保責(zé)任以享有順序利益為前提

『物權(quán)法』第一百七十六條規(guī)定：「被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償?！垢鶕?jù)體系解釋，在混合擔(dān)保情形下，『物權(quán)法』第一百九十四條第二款、第二百一十八條的適用應(yīng)當(dāng)以第一百七十六條為基礎(chǔ)。按照『物權(quán)法』第一百七十六條的規(guī)定，僅在當(dāng)事人未就物的擔(dān)保與保證的責(zé)任順序進(jìn)行約定或約定不明，以及明確約定債務(wù)人物保責(zé)任優(yōu)先的情況下，其他擔(dān)保人相對于債務(wù)人才享有擔(dān)保責(zé)任實現(xiàn)上的順序利益，其順序利益才因債權(quán)人放棄債務(wù)人物保責(zé)任而受到影響，并依據(jù)『物權(quán)法』第一百九十四條第二款或者第二百一十丿I條主張相應(yīng)免責(zé)。在當(dāng)事人明確約定保證責(zé)任優(yōu)先的情況下，并無『物權(quán)法』第一百九十四條第二款、第二百一十八條的適用空間。本案中，『保證合同』『抵押合同』賦予債權(quán)人實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)的選擇權(quán)，且『保證合同』明確約定丙放棄基于擔(dān)保責(zé)任順序利益的抗辯權(quán)，故丙相對于乙公司并不享有順序利益，不能基于『物權(quán)法』第一百九十四條第二款免除相應(yīng)的保證責(zé)任。

采乙說

現(xiàn)行法未規(guī)定擔(dān)保人代位權(quán)，其他擔(dān)保人在承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任后并不能代位取得債務(wù)人提供的擔(dān)保物權(quán)；即使在債務(wù)人物的擔(dān)保被放棄的情況下，其他擔(dān)保人依然可以向債務(wù)人行使追償權(quán)；故債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的物的擔(dān)保并不必然對其他擔(dān)保人的利益造成影晌，除非其他擔(dān)保人相對于債務(wù)人享有順序利益。在其他擔(dān)保人相對于債務(wù)人不享有順序利益的情況下，債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的物的擔(dān)保，不會加重其他擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任，故其他擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任不應(yīng)當(dāng)因此減免，此時『物權(quán)法』第一百九十四條第二款、第二百一十八條并無適用空間?；诘盅簷?quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)性質(zhì)上的同一性，以及『物權(quán)法』第一百七十六條將所有擔(dān)保物權(quán)同等對待，上述結(jié)論亦可類推適用于對債務(wù)人提供的留置權(quán)的放棄。至于其他擔(dān)保人是否享有順序利益，應(yīng)當(dāng)以『物權(quán)法』第一百七十六條作為判斷依據(jù)。

1.渤海國際信托股份有限公司、平安銀行股份有限公司無錫分行金融借款合同糾紛二審民事判決書 最高人民法院（2019）最高法民終138號

2.青海五彩礦業(yè)有限公司、唐山三友化工股份有限公司質(zhì)押合同糾紛再審審査與審判監(jiān)督民事裁定書 最高人民法院（2018）最高法民申3722號

甲說：不予受理

『仲裁法』第五十八條僅規(guī)定當(dāng)事人可提出證據(jù)向人民法院申請撤銷仲裁裁決書，未規(guī)定可以撤銷仲裁調(diào)解書。人民法院受理申請撤銷仲裁調(diào)解書之訴于法無據(jù)。

乙說：應(yīng)予受理

為保障仲裁當(dāng)事人獲得平等司法救濟的權(quán)利，可對『仲裁法』第五十八條進(jìn)行擴張解釋，理解為包含申請撤銷仲裁調(diào)解，即申請撤銷仲裁調(diào)解書之訴屬于人民法院受理范圍。

甲說：構(gòu)成重復(fù)起訴

2018年9月，乙再次以已與丙離婚且對借款及仲裁調(diào)解均不知情為由起訴，符合『最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋』第二百四十七條規(guī)定：「當(dāng)事人就已經(jīng)提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時符合下列條件的，構(gòu)成重復(fù)起訴：（一）后訴與前訴的當(dāng)事人相同；（二）后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。當(dāng)事人重復(fù)起訴的，裁定不予受理?！?/span>

乙說：不構(gòu)成重復(fù)起訴

駁回起訴是在對案件進(jìn)行實體審理之前，對當(dāng)事人是否享有訴權(quán)的程序性審査。被裁定駁回起訴之后，若達(dá)到起訴條件當(dāng)事人可以重新起訴，不構(gòu)成重復(fù)起訴。

其一，申請撤銷仲裁調(diào)解書之訴是否屬于人民法院受理案件范圍釆乙說；

其二，是否構(gòu)成重復(fù)起訴采乙說。

1.新余市中創(chuàng)礦業(yè)有限公司、江西地勘局贛西地質(zhì)礦產(chǎn)勘査開發(fā)院申請撤銷仲裁裁決 （2019）贛05民特21號

2.遵義東方建筑安裝有限責(zé)任公司、貴州中捷新能源開發(fā)有限公司訴訟、仲裁、人民調(diào)解代理合同糾紛 （2018）黔民終1149號

觀點一：原判對甲乙二人在共同犯罪中的作用和是否如實供述上認(rèn)定錯誤，量刑失衡。

根據(jù)在甲乙二人所駕駛車內(nèi)査獲的毒品、甲乙二人之間互發(fā)的短信息記錄等證據(jù)，并結(jié)合二人在三天時間內(nèi)無正當(dāng)理由駕車從成都市匆忙往返保山市的不合理行為方式判斷分析，可認(rèn)定甲乙二人對運輸毒品均知情，均有參與行為。但現(xiàn)有證據(jù)無法準(zhǔn)確認(rèn)定甲乙二人在共同犯罪行為中的地位、作用，二人共同運輸毒品，不宜區(qū)分主從犯，在確定二人地位、作用時，原審法院認(rèn)定甲乙二人為共同主犯恰當(dāng)。但不應(yīng)將甲的不合理辯解和預(yù)履行沒收財產(chǎn)刑認(rèn)定為甲認(rèn)罪態(tài)度好，并據(jù)此對甲判處有期徒刑15年、對乙判處無期徒刑，對甲乙二人的量刑明顯失衡。

觀點二：甲乙二人的量刑均在法定量刑幅度內(nèi)，罪刑未失衡。

從運輸毒品罪的法定刑來看，二被告人共同運輸毒品甲基苯丙胺1180克，無論對二被告人判處有期徒刑15年還是無期徒刑均在法定量刑幅度內(nèi)，雖然在犯罪作用、地位上不宜對甲乙二人區(qū)分主、從，考慮到甲預(yù)繳納了9萬元以履行沒收財產(chǎn)刑，原審在法定量刑幅度內(nèi)對二人進(jìn)行量刑，不存在量刑失衡的問題。

釆觀點一

首先，甲乙二人均未就本案犯意提起、毒資來源、毒品交接等問題作出詳細(xì)供述，亦無其他證據(jù)能夠區(qū)分認(rèn)定二人在運輸毒品過程中的具體行為及作用，該案難以準(zhǔn)確判斷甲乙二人何人提起的運輸毒品犯意、何人聯(lián)系購買毒品及出資，亦無證據(jù)證明乙在犯罪行為實施過程中的地位、作用高于甲。其次，雖然乙自始未供述，但甲在偵查階段及在庭審中的供述均不具合理性。甲在偵查階段僅供稱是被一身份不明的人逼迫到保山市運輸毒品，未供述其他具體行為；在庭審中推翻在偵查階段的供述，稱乙對運輸毒品行為知情，自己是被動跟隨乙來到保山，對運輸毒品活動不知情，未參與。未對其具體參與的運輸毒品行為進(jìn)行供述。不能根據(jù)甲在供述中的推諉和乙的不供述得出甲認(rèn)罪態(tài)度好的評判。雖然乙有私下要求甲不牽連自己的串供行為，但對該行為不宜在量刑中予以著重評價。再次，甲雖在審判過程中主動繳納了9萬元以履行沒收財產(chǎn)刑，乙未預(yù)先履行沒收財產(chǎn)刑，但該行為不宜在刑事審判中作為對被告人認(rèn)罪態(tài)度評判的重要根據(jù)。在司法實踐中，存在被告人沒有能力履行財產(chǎn)刑或者對自己行為定性存有疑問而拒不履行財產(chǎn)刑等各種情況，應(yīng)根據(jù)具體案件情況分析，不宜因被告人預(yù)先繳納可能會判處的罰金或沒收財產(chǎn)作為對其認(rèn)罪態(tài)度好的評判根據(jù)。最后，本案原審以運輸毒品罪判處乙無期徒刑，判處甲有期徒刑15年。經(jīng)測算，無期徒刑在刑罰執(zhí)行中相較有期徒刑15年多執(zhí)行約7年以上刑罰，對乙的量刑與甲相比較明顯失衡。

甲說：集體土地征收案件中，當(dāng)事人請求判令行政機關(guān)履行支付征地補償安置費用的職責(zé)或者確認(rèn)行政機關(guān)未履行支付征地補償安置費用行為違法提起的行政訴訟，一般應(yīng)以土地行政主管部門為被告。

但市、縣人民政府如未履行征收土地方案公告和征地補償、安置方案批準(zhǔn)等法定職責(zé)，則不能排除其負(fù)有支付征地補償安置費用的職責(zé)，據(jù)此亦可成為行政訴訟的適格被告。

當(dāng)事人以市、縣人民政府及土地行政主管部門為共同被告向中級人民法院提起訴訟，請求確認(rèn)市、縣人民政府及土地行政主管部門未支付征地補償安置費用的行為違法，人民法院不應(yīng)以當(dāng)事人將市、縣人民政府列為被告屬于錯列被告為由裁定不予立案。人民法院應(yīng)當(dāng)在立案受理后，査明有關(guān)案件事實，并據(jù)以確定市、縣人民政府是否屬于適格被告。如人民法院經(jīng)審理后査明市、縣人民政府已依法履行了相關(guān)法定職責(zé)，不屬于行政訴訟的適格被告，則對當(dāng)事人針對市、縣人民政府的起訴依法予以駁回。而針對土地行政主管部門的起訴，如中級人民法院立案受理后發(fā)現(xiàn)不屬于本院管轄或者不宜由本院繼續(xù)審理，則應(yīng)當(dāng)依法移送有管轄權(quán)的人民法院受理。

乙說：在集體土地征收補償案件中，存在市、縣人民政府及其土地行政主管部門之間行政職責(zé)不清晰、不明確情形。

當(dāng)事人請求判令行政機關(guān)履行支付征地補償安置費用的職責(zé)或者確認(rèn)行政機關(guān)未履行支付征地補償安置費用行為違法提起的行政訴訟，既可選擇以土地行政主管部門為被告，也可選擇以市、縣人民政府為被告。當(dāng)事人以市、縣人民政府及土地行政主管部門為共同被告向中級人民法院提起訴訟，請求確認(rèn)市、縣人民政府及土地行政主管部門未支付征地補償安置費用的行為違法，人民法院不應(yīng)以當(dāng)事人將市、縣人民政府列為被告屬于錯列被告，不屬于中級人民法院管轄為由裁定不予立案。

釆甲說

當(dāng)事人起訴認(rèn)為行政機關(guān)不履行支付征地補償安置費用職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)以具體組織實施補償職責(zé)的行政機關(guān)為被告。當(dāng)事人以市、縣人民政府及土地行政主管部門為共同被告向中級人民法院提起行政訴訟，請求確認(rèn)行政機關(guān)不履行支付征地補償安置費用行為違法，受訴人民法院在立案階段未能查明適格被告的，應(yīng)當(dāng)先予立案并移交審判業(yè)務(wù)庭進(jìn)一步查明確定。當(dāng)事人所列被告中既有適格被告也有不適格被告的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明當(dāng)事人拒絕撤回對不適格被告起訴的，受訴人民法院可裁定駁回對不適格被告的起訴，并將案件直接移送有管轄權(quán)的人民法院。

1.官某、四川省成都市青羊區(qū)人民政府再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書 最高人民法院（2019）最高法行申4671號

2.周某壽、四川省成都市青羊區(qū)人民政府再審審査與審判監(jiān)督行政裁定書  最高人民法院（2019）最高法行申3531號

甲說：屬于行政復(fù)議受理范圍

根據(jù)『土地管理法實施條例』第二十五條第三款及『國務(wù)院法制辦公室關(guān)于依法做好征地補償安置爭議行政復(fù)議工作的通知』（國法〔2011〕35號，以下簡稱35號『通知』）的規(guī)定，對征地補償安置標(biāo)準(zhǔn)不服的，可依法申請裁決或行政復(fù)議。根據(jù)『土地管理法實施條例』第二十五條等規(guī)定，市、縣人民政府批準(zhǔn)同意的補償安置方案可直接對外具體實施，補償安置方案的確定系市、縣人民政府作出的意思表示。該批準(zhǔn)確定補償安置方案的行為屬市、縣人民政府作出的對外發(fā)生法律效力且影響被征收人權(quán)利義務(wù)的行政行為，屬實質(zhì)性批準(zhǔn)行為，并非內(nèi)部行政行為。在對補償安置標(biāo)準(zhǔn)爭議釆取復(fù)議而非裁決方式予以救濟的省市，該批準(zhǔn)行為屬于行政復(fù)議的受理范圍。

乙說：不屬于行政復(fù)議受理范圍

市、縣人民政府批準(zhǔn)同意征地補償安置的行為，系上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)所報請示作岀的批準(zhǔn)行為，屬于上下級行政機關(guān)之間履行法定報批程序的內(nèi)部行政行為，對被征收人的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響，不屬于行政復(fù)議受案范圍。

釆甲說

補償安置方案制定及實施程序可分為三個階段：市、縣人民政府土地行政主管部門擬訂征地補償安置方案，予以公告并聽取被征地農(nóng)民的意見；市、縣人民政府經(jīng)審查后對補償安置方案予以批準(zhǔn)；市、縣人民政府土地行政主管部門根據(jù)經(jīng)批準(zhǔn)的補償安置方案組織實施。據(jù)此，補償安置方案經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)后即由土地行政主管部門組織實施，最終確定補償安置標(biāo)準(zhǔn)的書面載體即市、縣人民政府作出的批復(fù)及所附補償安置方案。市、縣人民政府作出該批復(fù)的受文對象雖系土地行政主管部門，但該批復(fù)并非僅在行政機關(guān)內(nèi)部流轉(zhuǎn)，而是直接對外實施。補償安置方案的確定是市、縣人民政府的法定職權(quán)，市、縣人民政府作出該批復(fù)體現(xiàn)了其確定補償安置標(biāo)準(zhǔn)的意思表示，屬實質(zhì)性批準(zhǔn)行為，并非內(nèi)部行政行為。在對補償安置標(biāo)準(zhǔn)爭議采取復(fù)議而非裁決方式予以救濟的省市，該批準(zhǔn)行為屬于行政復(fù)議的受理范圍。前述案件中，劉某等五人對甲縣人民政府批復(fù)同意補償安置方案的行為申請行政復(fù)議，屬于行政復(fù)議受案范圍。乙市人民政府復(fù)議維持該批復(fù)后，劉某等五人對該批復(fù)及行政復(fù)議決定不服提起的訴訟屬于行政訴訟的受案范圍。據(jù)此，再審裁定撤銷二審裁定，指令二審法院再審。

1.熊某蘭訴四川省成都市人民政府土地行政復(fù)議行政再審審査與審判監(jiān)督行政裁定書 最高人民法院（2019）最高法行申970號

2.毛某興等26人訴四川省成都市人民政府土地行政復(fù)議行政再審審査與審判監(jiān)督行政裁定書最高人民法院（2018）最高法行申11443號

甲說：對于行政機關(guān)作出的土地權(quán)屬爭議處理決定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)先行提出行政復(fù)議

根據(jù)『行政復(fù)議法』第三十條第一款之規(guī)定，土地權(quán)屬爭議處理決定屬于復(fù)議前置的情形。國有土地使用權(quán)權(quán)屬糾紛專業(yè)性強，涉及面廣，適用復(fù)議前置程序有利于充分發(fā)揮行政機關(guān)的工作優(yōu)勢，更好地化解糾紛，并節(jié)省司法資源。

乙說：對于行政機關(guān)作出的土地權(quán)屬爭議處理決定，當(dāng)事人可以直接向人民法院提起行政訴訟

『行政復(fù)議法』頒布生效后，『土地管理法』于2004年、2019年兩次經(jīng)全國人大常委會會議修正，其內(nèi)容未規(guī)定土地權(quán)屬爭議處理決定應(yīng)當(dāng)適用復(fù)議前置程序，根據(jù)「新法優(yōu)于舊法」的原則，此類行政決定不屬于復(fù)議前置情形。若適用復(fù)議前置程序，會剝奪了行政相對人在行政爭議發(fā)生時選擇救濟方式的權(quán)利，提高了行政訴訟救濟的門檻。

釆甲說

第一，『行政復(fù)議法』及『最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政復(fù)議法〉第三十條第一款有關(guān)問題的批復(fù)』（法釋〔2003〕5號）中均明確規(guī)定了土地權(quán)屬爭議處理決定應(yīng)當(dāng)適用復(fù)議前置，本案裁判應(yīng)嚴(yán)格、正確適用法律，而不應(yīng)突破現(xiàn)有規(guī)定。

第二，本案審理過程中，裁判結(jié)論有所反復(fù)，但二審法院最終裁定駁回起訴是經(jīng)該院聯(lián)席會議討論形成的結(jié)論，體現(xiàn)出人民法院對法律規(guī)定從嚴(yán)把握、適用的裁判尺度。

第三，國有土地使用權(quán)屬爭議處理決定糾紛案件具有專業(yè)性強、涉及面廣的特征，適用復(fù)議前置程序，將行政機關(guān)的復(fù)議審查挺在前面，便于查明事實、分清是非，使土地權(quán)屬爭議得以及時解決。

1.孫某清、黑龍江省綏化市北林區(qū)人民政府土地確權(quán)行政決定一案再審裁定書 最高人民法院（2017）最高法行申5064號

甲說：肯定說

縣級以上人民政府對因礦山開釆引發(fā)的地質(zhì)災(zāi)害具有防治職責(zé)，當(dāng)受損房屋符合搬遷避讓條件時，人民政府應(yīng)當(dāng)積極組織受災(zāi)群眾開展搬遷避讓，確保地質(zhì)災(zāi)害危險區(qū)內(nèi)居民的生命和財產(chǎn)安全，當(dāng)人民政府沒有履行前述職責(zé)時，即構(gòu)成行政不作為。

乙說：部分肯定說

縣級以上人民政府對因礦山開采引發(fā)的地質(zhì)災(zāi)害具有防治職責(zé)，但其如何履行地質(zhì)災(zāi)害防治職責(zé)、是否確定搬遷避讓及如何組織搬遷避讓、相關(guān)措施是否合理適當(dāng)?shù)?，屬于人民政府的自由裁量范圍?/span>

丙說：否定說

對于因礦山開采等人為活動引發(fā)的地質(zhì)災(zāi)害，應(yīng)當(dāng)按「誰引發(fā)、誰治理」的原則由責(zé)任單位承擔(dān)防治職責(zé)，縣級以上人民政府不具有地質(zhì)災(zāi)害防治職責(zé)。

采甲說

根據(jù)『地質(zhì)災(zāi)害防治條例』的相關(guān)規(guī)定，縣級以上人民政府具有對人為活動引發(fā)的地質(zhì)災(zāi)害進(jìn)行防治的職責(zé)，是地質(zhì)災(zāi)害防治的責(zé)任主體。其中，確保地質(zhì)災(zāi)害危險區(qū)內(nèi)人民群眾的生命、財產(chǎn)安全，既是縣級以上人民政府的法定義務(wù)，也是『地質(zhì)災(zāi)害防治條例』的立法目的。當(dāng)?shù)刭|(zhì)災(zāi)害已經(jīng)危及到人民群眾的生命、財產(chǎn)安全時，人民政府應(yīng)當(dāng)積極組織受災(zāi)群眾進(jìn)行搬遷避讓。人民政府沒有積極履行該義務(wù)的，屬于行政不作為。

甲說：應(yīng)予受理

甲縣政府、縣自然資源局誤將集體土地作為國有土地出讓，又將已經(jīng)頒發(fā)的『國有土地使用權(quán)證』在出讓未到期限前撤銷，造成了A的財產(chǎn)損害，構(gòu)成行政侵權(quán)。因甲縣政府已經(jīng)通過撤銷『國有土地使用權(quán)證』的方式自行確認(rèn)頒證行為違法，且同意與A就損失共同委托鑒定，應(yīng)當(dāng)視為已經(jīng)進(jìn)行了先行處理。A提起行政賠償符合『最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定』（以下簡稱『行政賠償司法解釋』）關(guān)于單獨提起行政賠償訴訟的規(guī)定，人民法院應(yīng)予受理。

乙說：不應(yīng)受理

A提起行政賠償之訴，應(yīng)當(dāng)以行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時損害其財產(chǎn)權(quán)益為要件。甲縣政府于1999年頒發(fā)『國有土地使用權(quán)證』的行為雖然違法，但該行為使A獲得了國有土地使用權(quán)，未對其合法權(quán)益造成損害。而2016年撤銷『國有土地使用權(quán)證』的行為系依法行使行政職權(quán)，亦不構(gòu)成損害A的合法權(quán)益。A所受損失，實際上是當(dāng)?shù)卮迕袼斐?，?yīng)當(dāng)通過民事侵權(quán)之訴救濟。同時，A并未依法向甲縣政府提出賠償申請，其提起訴訟亦超出了法定期限，不符合行政賠償之訴的受理條件，人民法院不應(yīng)予以受理。

采甲說

根據(jù)『國家賠償法』『行政賠償司法解釋』的規(guī)定，行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時損害公民、法人或其他組織財產(chǎn)權(quán)益的，當(dāng)事人有權(quán)在滿足一定條件時就該違法行為單獨提起，或與行政訴訟同時提起行政賠償之訴。甲縣政府違法頒發(fā)『國有土地使用權(quán)證』，當(dāng)事人A基于對甲縣政府、縣自然資源局的信賴，按照土地使用權(quán)載明的年限進(jìn)行了投入。然而甲縣政府在依法糾正其行政違法行為時，客觀上使得A的土地使用年限不當(dāng)縮減，從而造成了A的損失。A在多次向甲縣政府、縣自然資源局反映情況后，縣自然資源局與A共同委托鑒定機構(gòu)對損失進(jìn)行鑒定未果。在此情況下，A提起單獨行政賠償之訴符合『行政賠償司法解釋』第二十一條起訴條件的規(guī)定，且未超過第二十二條規(guī)定的起訴期限，人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理。

甲說：應(yīng)按土地管理法相關(guān)規(guī)定進(jìn)行審査

我國土地性質(zhì)分為國有土地和農(nóng)村集體土地。國有土地上房屋的征收與集體土地的征收，在征收主體、征收對象、征收程序以及所適用的法律法規(guī)等方面均存在明顯區(qū)別。國有土地上房屋征收針對的是房屋，國有土地使用權(quán)隨之收回，即「地隨房走」；集體土地征收針對的是土地，地上房屋隨集體土地一并征收并予以補償，即「房隨地走」。行政機關(guān)應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分兩種征收對象，嚴(yán)格按照不同的法律法規(guī)進(jìn)行征收，人民法院亦應(yīng)當(dāng)依照相應(yīng)法律法規(guī)對征收行為的合法性進(jìn)行審查。本案所涉及的房屋均為集體土地上的房屋，應(yīng)依照土地管理法關(guān)于征收集體土地的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查，并作出相應(yīng)判決。

乙說：應(yīng)按國有土地上房屋征收相關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查

『最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村集體土地行政案件若干問題的規(guī)定』第十二條第二款規(guī)定，征收農(nóng)村集體土地時未就被征收房屋及其他不動產(chǎn)進(jìn)行安置補償，補償安置時房屋所在地已納入城市規(guī)劃區(qū)，土地權(quán)利人請求參照執(zhí)行國有土地上房屋征收補償標(biāo)準(zhǔn)的，人民法院一般應(yīng)予支持，但應(yīng)當(dāng)扣除已經(jīng)取得的土地補償費。根據(jù)該司法解釋的精神，在案涉房屋所在地已被納入城市規(guī)劃區(qū)范圍，市、縣人民政府參照『國有土地上房屋征收與補償條例』對被征收人進(jìn)行安置補償，并適用國有土地上房屋征收程序?qū)嵤┱魇?。因該程序更為?yán)格，更有利于保障房屋被征收人的合法權(quán)益，且不會損害公共利益，故人民法院可以依照國有土地上房屋征收程序?qū)彇税干嬲魇諞Q定的合法性。

丙說：鑒于本案的特殊情況，應(yīng)當(dāng)將兩種征收方式的法律規(guī)定結(jié)聽來進(jìn)行審査

無論采用哪種征收方式，都應(yīng)當(dāng)符合法律對不同性質(zhì)土地（或房屋）征收所設(shè)的強制性規(guī)定。人民法院可以依照國有土地上房屋征收程序?qū)彇税干嬲魇諞Q定的合法性，但應(yīng)同時審查是否符合『土地管理法』及『土地管理法實施條例』中關(guān)于征收集體土地的強制性規(guī)定。根據(jù)『土地管理法』第四十五條規(guī)定，征收土地由省、自治區(qū)、直轄市人民政府或者國務(wù)院批準(zhǔn)。因此，在未取得省級人民政府或國務(wù)院征地批復(fù)的情況下，市、縣級人民政府無權(quán)對集體土地包括該土地上的房屋實施征收。也就是說，征收農(nóng)村集體土地需經(jīng)省級以上人民政府批準(zhǔn)即屬相關(guān)強制性規(guī)定。

釆丙說

本案中，某市某區(qū)人民政府所作的案涉征收決定，其征收對象均系集體土地上的房屋。土地性質(zhì)雖屬集體土地，但并非耕地，對農(nóng)民的補償也主要是房屋等地上附著物的價值補償。在滿足對集體土地征收的強制性規(guī)定的前提下，允許對「城中村」類房屋的征收適用國有土地上房屋征收與補償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，有利于消除城鄉(xiāng)差距，體現(xiàn)實質(zhì)公平。法院應(yīng)結(jié)合兩種征收方式的相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行合法性審查。

1.張某權(quán)、張某娟再審審査與審判監(jiān)督行政裁定書 最高人民法院（2019）最高法行申8645號

2.夏某浩、鄭某新與大石橋市人民政府行政征收申訴行政裁定書 最高人民法院（2015）行監(jiān)字第1272號

甲說：本案當(dāng)事人主張的相關(guān)損失基于公平合理和可信賴的原則應(yīng)予補償

對于已經(jīng)「住改非」的農(nóng)村住房，在征收時與其他的農(nóng)村住房按照同樣的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補償，有失公平。農(nóng)民在取得合法的經(jīng)營證的前提下，通過經(jīng)營活動獲取收入來源，對其房屋進(jìn)行征收嚴(yán)重影響了農(nóng)民的收入來源，實質(zhì)上造成了農(nóng)民的待工待業(yè)。為保障被征收農(nóng)民的原有生活水平不下降，應(yīng)基于公平合理的原則在征收補償中酌情給予待工人員補助。

乙說：本案當(dāng)事人主張的相關(guān)損失因不屬于法定待工待業(yè)損失而不應(yīng)予以補償

法律并沒有明確規(guī)定，在征收農(nóng)村集體土地時應(yīng)當(dāng)補償待工人員補助費。『手冊』所規(guī)定的項目是參照國有土地上房屋征收補償中對取得合法經(jīng)營資格的經(jīng)營者的停產(chǎn)停業(yè)損失補償，本案的情況不屬于法定停產(chǎn)停業(yè)損失補償范圍。征收土地時，對于被征收人的補償要有明確的依據(jù)及統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因此要嚴(yán)格依據(jù)『土地使用權(quán)證』上載明的土地性質(zhì)對被征收人予以補償，不能以被征收人對于房屋的實際使用方式作為補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。

采甲說

行政合理性原則和比例原則要求為了公共利益征收集體土地時，要給予當(dāng)事人公平合理的補償，保障被征收人的生活水平不降低。2019年8月26日修正并于2020年1月1日實施的『土地管理法』第四十八條規(guī)定：「征收土地應(yīng)當(dāng)給予公平、合理的補償，保障被征地農(nóng)民原有生活水平不降低，長遠(yuǎn)生計有保障?！篂槭罐r(nóng)村集體土地上房屋因「住改非」而用于經(jīng)營的被征收人原有生活水平不降低、長遠(yuǎn)生計有保障，本案應(yīng)按照政府制定的『房屋征收與安置補償方案的批復(fù)』和『手冊』給予待工人員公平、合理的補償。鑒于經(jīng)人民法院現(xiàn)場工作、調(diào)解，息烽縣政府出具書面承諾，自愿一并補償楊某某待工人員補助費，本案不啟動再審程序。

1.李某山與懷遠(yuǎn)縣人民政府再審行政裁定書 最高人民法院（2017）最高法行申366號