【問(wèn)題提示】
原告孫向陽(yáng)是否是實(shí)際施工人以及主體是否適格？
【要點(diǎn)提示】
原告孫向陽(yáng)以陜西凱盛公司的名義承攬工程，并以陜西凱盛公司勞務(wù)分包負(fù)責(zé)人的身份履行陜西凱盛公司與被告簽訂的勞務(wù)合同內(nèi)容，孫向陽(yáng)的行為應(yīng)是職務(wù)行為，而不是本案的實(shí)際施工人，其主體不適格。
【案例索引】
一審案號(hào)：西安鐵路運(yùn)輸法院（2009）西鐵民初字第43號(hào)（2009年11月25日）
二審案號(hào)：西安鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院（2010）西鐵中民終字第3號(hào)（2010年1月6日）
【案情】
原告孫向陽(yáng)，男，1972年11月14日出生，住陜西省岐山縣棗林鎮(zhèn)賈家村組71號(hào)。
被告中鐵電氣化局集團(tuán)西安鐵路工程有限公司第三工程處，住所地西安市自強(qiáng)東路西閘口。
代表人王利君，處長(zhǎng)。
被告中鐵電氣化局集團(tuán)西安鐵路工程有限公司，住所地西安市新城區(qū)金花北路25號(hào)。
法定代表人宋小利，董事長(zhǎng)。
被告中鐵電氣化局集團(tuán)西安鐵路工程有限公司中標(biāo)承建大秦線4億噸配套站場(chǎng)擴(kuò)能改造工程后，原告孫向陽(yáng)持凱盛公司給其開(kāi)具的介紹信到被告中鐵電氣化局集團(tuán)西安鐵路工程有限公司第三工程處下屬大秦站改項(xiàng)目部聯(lián)系工程基建，并向被告提供了凱盛公司的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證、外部勞務(wù)隊(duì)伍注冊(cè)證申請(qǐng)表、安全生產(chǎn)許可證、資質(zhì)證書(shū)以及凱盛公司的授權(quán)委托書(shū)，被告將大秦線K40＋5771－6.0m和K43＋039－3.0m蓋板箱涵接長(zhǎng)工程交由凱盛公司進(jìn)行施工。
原告孫向陽(yáng)訴稱被告將K40＋5771－6.0m和K43＋039－3.0m蓋板箱涵接長(zhǎng)工程交給原告承包施工，并承諾按照原告實(shí)際完工工程量進(jìn)行結(jié)算?？陬^約定后，原告立即組織人員、設(shè)備按照被告要求完成了施工任務(wù)，被告于2008年12月向原告出具了《已完工程數(shù)量結(jié)算清單》，對(duì)原告實(shí)際施工完成的工程量進(jìn)行了確認(rèn)。此后，原告多次要求被告進(jìn)行工程結(jié)算，并支付應(yīng)付款項(xiàng)，但被告以種種理由拒不結(jié)算，原告委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)已完工程進(jìn)行了鑒定，扣除被告已支付的工程款后，被告仍欠原告工程款678 865元。請(qǐng)求法院判令被告支付原告工程款678 865元。
被告中鐵電氣化局集團(tuán)西安鐵路工程有限公司第三工程處、中鐵電氣化局集團(tuán)西安鐵路工程有限公司認(rèn)為原告的主體不適格。2008年9月，被告大秦站改項(xiàng)目部是與陜西凱盛建筑工程有限公司簽訂K40＋5771－6.0m和K43＋039－3.0m蓋板箱涵的《勞務(wù)合同》，孫向陽(yáng)只是凱盛公司的勞務(wù)負(fù)責(zé)人，具體負(fù)責(zé)蓋板箱涵的施工。被告與孫向陽(yáng)個(gè)人之間沒(méi)有合同關(guān)系。并且，被告不欠凱盛公司的勞務(wù)費(fèi)。該工程所用的材料均由被告大秦站改項(xiàng)目部采購(gòu)，所用設(shè)備由被告下屬項(xiàng)目部租賃，凱盛公司與被告之間是勞務(wù)分包關(guān)系。根據(jù)《勞務(wù)合同》約定，截止2008年12月，兩個(gè)涵洞經(jīng)結(jié)算工程費(fèi)用為163 974元，材料丟失損失及工具損壞等應(yīng)扣款29 326.88元，被告已付款179 685元，超付45 037.88元。
【審判】
西安鐵路運(yùn)輸法院審理后認(rèn)為，原告孫向陽(yáng)持凱盛公司給其開(kāi)具的介紹信到被告第三工程處下屬大秦站改項(xiàng)目部聯(lián)系工程基建，并向被告提供了凱盛公司的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證、外部勞務(wù)隊(duì)伍注冊(cè)證申請(qǐng)表、安全生產(chǎn)許可證、資質(zhì)證書(shū)以及凱盛公司的授權(quán)委托書(shū)，被告將大秦線K40＋5771－6.0m和K43＋039－3.0m蓋板箱涵接長(zhǎng)工程交由凱盛公司進(jìn)行施工。凱盛公司完成了大秦線K40＋5771－6.0m和K43＋039－3.0m蓋板箱涵接長(zhǎng)工程，孫向陽(yáng)以凱盛公司勞務(wù)負(fù)責(zé)人的身份在已完工程數(shù)量結(jié)算清單、材料超耗計(jì)算單、發(fā)電機(jī)檢查維修費(fèi)用清單、被告供應(yīng)材料清單以及借款單上簽字，原告孫向陽(yáng)代表凱盛公司履行了凱盛公司與被告所簽訂的勞務(wù)合同內(nèi)容，雖然原告孫向陽(yáng)提供的證據(jù)證明凱盛公司與被告沒(méi)有簽訂任何合同，但從原、被告雙方提供的證據(jù)及法院依法調(diào)取的證據(jù)與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判斷，此勞務(wù)合同應(yīng)為凱盛公司與被告所簽，原告孫向陽(yáng)也沒(méi)有提供其他證據(jù)能夠證明其與被告有何法律關(guān)系，因此，原告孫向陽(yáng)是以凱盛公司的名義承攬工程，并以凱盛公司勞務(wù)分包方負(fù)責(zé)人的身份履行合同內(nèi)容，原告孫向陽(yáng)的行為是職務(wù)行為，根據(jù)合同相對(duì)性，作為合同相對(duì)一方的被告認(rèn)為其與原告孫向陽(yáng)個(gè)人之間沒(méi)有任何法律關(guān)系，原告孫向陽(yáng)主體不適格的抗辯理由成立。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條第（一）項(xiàng)、第一百四十條第一款第（三）項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第一百三十九條第一款的規(guī)定，裁定駁回原告孫向陽(yáng)的起訴。
宣判后，被告中鐵電氣化局集團(tuán)西安鐵路工程有限公司第三工程處、中鐵電氣化局集團(tuán)西安鐵路工程有限公司未上訴，原告孫向陽(yáng)以原審法院認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤為由提起上訴。請(qǐng)求依法撤銷(xiāo)西安鐵路運(yùn)輸法院（2009）西鐵民初字第43號(hào)民事裁定書(shū)。
本案在西安鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院審理中，上訴人孫向陽(yáng)以繼續(xù)尋找證據(jù)為由，于2010年1月6日申請(qǐng)撤回上訴。西安鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十四條、第一百五十六條、第一百五十八條之規(guī)定，裁定準(zhǔn)許上訴人孫向陽(yáng)撤回上訴，各方均按原審裁定執(zhí)行。
【評(píng)析】
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是原告孫向陽(yáng)的主體資格是否適格，他是不是本案的實(shí)際施工人的問(wèn)題。案件在審理中存在兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，原告孫向陽(yáng)是實(shí)際施工人，與本案具有直接的利害關(guān)系，可以以原告的身份起訴。雖然孫向陽(yáng)借用凱盛公司的資質(zhì)承攬了工程，但是該工程是由孫向陽(yáng)個(gè)人組織施工隊(duì)，且完成了施工任務(wù)，并經(jīng)被告（甲方）驗(yàn)收合格，被告（甲方）理應(yīng)向?qū)O向陽(yáng)支付剩余工程款。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在建設(shè)工程合同糾紛案件中，原告必須為合同一方當(dāng)事人。雖然從原告提供的證據(jù)證明凱盛公司與被告沒(méi)有簽訂任何合同，但從原、被告雙方提供的證據(jù)及法院依法調(diào)取的證據(jù)與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判斷，原告是以凱盛公司名義承攬合同，并以凱盛公司勞務(wù)方負(fù)責(zé)人的身份履行合同內(nèi)容，凱盛公司才是合同的一方當(dāng)事人，故原告孫向陽(yáng)不是實(shí)際施工人，其主體資格不適格，應(yīng)當(dāng)裁定駁回其起訴。筆者同意第二種觀點(diǎn)。具體理由如下：
一、原告孫向陽(yáng)不符合實(shí)際施工人的資格條件
1、實(shí)際施工人的定義
最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書(shū)中明確定義，實(shí)際施工人是指無(wú)效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒(méi)有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人。①根據(jù)這一定義，筆者認(rèn)為，實(shí)際施工人應(yīng)包括以下五類(lèi)：第一、轉(zhuǎn)包的承包人；第二、違法分包的承包人；第三、未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的承包人；第四、超越資質(zhì)等級(jí)的承包人，但在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的除外；第四、沒(méi)有資質(zhì)而借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義從事建設(shè)工程施工的承包人；第五、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的建設(shè)工程施工合同的承包人。但不包括承包人的履行輔助人、合法的專(zhuān)業(yè)分包工程承包人、勞務(wù)作業(yè)承包人，即實(shí)際施工人必須是基于無(wú)效合同產(chǎn)生的。
2、如何認(rèn)定實(shí)際施工人
在司法實(shí)踐中，由于建筑業(yè)屬于勞動(dòng)密集型行業(yè)，長(zhǎng)期以來(lái)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，如果施工人拿不到工程款，將影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放，嚴(yán)重?fù)p害農(nóng)民工的利益，正確認(rèn)定“實(shí)際施工人”為保障農(nóng)民工權(quán)益提供了一條有效的救濟(jì)途徑。另一方面，因?yàn)檎J(rèn)定實(shí)際施工人在施工合同糾紛中的地位及其享有的權(quán)利義務(wù)存在困難，部分當(dāng)事人以“實(shí)際施工人”的身份提起惡意訴訟，破壞法律的穩(wěn)定性，從而引起訴訟秩序的混亂。因此，正確認(rèn)定實(shí)際施工人對(duì)審理相關(guān)的建設(shè)工程施工合同糾紛具有非常重要的意義。
筆者在查閱相關(guān)資料和進(jìn)行總結(jié)的基礎(chǔ)上認(rèn)為，在審理相關(guān)案件時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格審查實(shí)際施工人是否與發(fā)包人全面實(shí)際的履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即此時(shí)轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人已經(jīng)取代第一手的承包人與發(fā)包人形成事實(shí)上的合同關(guān)系。在成立事實(shí)上合同關(guān)系的情況下，才能準(zhǔn)許轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人作為實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告提起追索工程款的訴訟。
本案中，從原、被告雙方提供的證據(jù)及法院依法調(diào)取的證據(jù)與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判斷，原告孫向陽(yáng)未與被告形成事實(shí)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，原告僅是以凱盛公司的名義承攬合同，并以凱盛公司勞務(wù)方負(fù)責(zé)人的身份履行合同內(nèi)容，不符合實(shí)際施工人的條件，不是本案的實(shí)際施工人。
二、正確理解《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第26條的適用條件
2004年10月25日最高人民法院頒布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第26條明確規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法發(fā)包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！边@是為了保護(hù)農(nóng)民工合法利益作出的規(guī)定。因?yàn)榻ㄖI(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包，造成許多農(nóng)民工辛苦一年往往還拿不到工資。②因此，在審判實(shí)踐中，為了有力地保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益，應(yīng)正確理解《解釋》第26條的真實(shí)含義，一方面嚴(yán)格控制實(shí)際施工人的范圍，不能簡(jiǎn)單從字面含義，將所有參與建設(shè)施工的主體都界定為實(shí)際施工人。另一方面對(duì)于因勞務(wù)分包、承攬等法律關(guān)系參與了建設(shè)工程施工的農(nóng)民工，應(yīng)嚴(yán)格按照合同相對(duì)性原則向其合同相對(duì)方主張權(quán)利。
首先，原則上不準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟。根據(jù)轉(zhuǎn)包、分包合同相對(duì)性的相關(guān)規(guī)定，實(shí)際施工人在權(quán)益受到侵害時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先向合同當(dāng)事人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利，而不能直接起訴發(fā)包人。只有在實(shí)際施工人或轉(zhuǎn)包人、分包人可以證明發(fā)包人存在欠付工程款的情況下，才能準(zhǔn)許實(shí)際施工人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人追加發(fā)包人為被告的申請(qǐng)。
其次，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告的訴訟有嚴(yán)格的適用條件。一是只有在實(shí)際施工人的合同相對(duì)方下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因?qū)е缕淙狈χЦ赌芰Γ?b style="background-color: rgb(255, 255, 102);">實(shí)際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情形下，才準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒(méi)有合同關(guān)系的當(dāng)事人為被告的訴訟。二是第一手承包合同和下手的所有轉(zhuǎn)包合同必須無(wú)效。 在這樣債權(quán)合同相對(duì)性弱化的情況下，發(fā)包人除對(duì)總承包人承擔(dān)責(zé)任外，還應(yīng)對(duì)合同外的第三人承擔(dān)責(zé)任。
再次，發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的范圍僅限于欠付工程價(jià)款。如果發(fā)包人已將全部工程款支付給承包人，則不能支持實(shí)際施工人要求發(fā)包人支付工程款的請(qǐng)求。另外，如果實(shí)際施工人向發(fā)包人主張超過(guò)合同約定的高額不法利益，應(yīng)判令不予支持。
《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第26條彌補(bǔ)了突破合同相對(duì)性原則帶來(lái)的法理上的缺陷，賦予實(shí)際施工人直接向發(fā)包人主張的權(quán)利，有利于對(duì)實(shí)際施工人利益的保護(hù)，有利于對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)和公平正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。
本案中，根據(jù)原被告雙方提供的相關(guān)證據(jù)，原告孫向陽(yáng)只是凱盛公司的勞務(wù)負(fù)責(zé)人，原告與被告之間不具備合同關(guān)系，事實(shí)合同的相對(duì)方凱盛公司不存在下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等導(dǎo)致其缺乏支付能力的原因，因此，原告孫向陽(yáng)不符合《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第 26條的適用條件，不能依法作為本案的實(shí)際施工人向被告追索工程款。
三、嚴(yán)格遵守合同相對(duì)性原則
合同相對(duì)性原則是指合同只對(duì)締約當(dāng)事人具有法律約束力，對(duì)合同關(guān)系以外的第三人不產(chǎn)生法律約束力，除締約當(dāng)事人以外，任何其他人不得享有合同上的權(quán)利，也不承擔(dān)合同上的責(zé)任。合同相對(duì)性原則源自債的相對(duì)性，是古典契約模式的一大特點(diǎn)，然而任何基本原則或者規(guī)則都具有一般性、概括性，不可能涵蓋紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，有一般就必然有特殊。實(shí)際施工人可以提起以發(fā)包人為被告追索工程款的訴訟就是突破合同相對(duì)性的一種情況。但是，準(zhǔn)許原告突破合同相對(duì)性向不具有合同關(guān)系的當(dāng)事人主張權(quán)利，從法理和法律規(guī)定上講是有缺陷的。《民法通則》第84條規(guī)定：“債是按照合同的約定或者法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人。債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者法律的規(guī)定履行義務(wù)?！奔础疤囟ǖ臋?quán)利和義務(wù)關(guān)系”是在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生的，債權(quán)所具有的相對(duì)性屬性是債存在的基礎(chǔ)。③同時(shí)，合同相對(duì)性原則仍然是合同法的基礎(chǔ)制度，這個(gè)基礎(chǔ)地位是不可動(dòng)搖的。因此，在審理相關(guān)糾紛時(shí)，為彌補(bǔ)突破合同相對(duì)性帶來(lái)的法理上的缺陷，我們必須從嚴(yán)控制例外情形，不能任意擴(kuò)大，也不應(yīng)具有普遍適用的效力，必須嚴(yán)格遵守合同相對(duì)性原則。根據(jù)合同相對(duì)性原則，與發(fā)包人沒(méi)有合同關(guān)系的個(gè)人不能直接向發(fā)包人主張民事權(quán)利，而只能向其上手主張權(quán)利。
以本案為例，根據(jù)查明的事實(shí)，原告孫向陽(yáng)既沒(méi)有與凱盛公司簽訂承包合同，也沒(méi)有與被告簽訂合同，而是借用凱盛公司的資質(zhì)承攬了被告承包的工程，并以凱盛公司勞務(wù)分包方負(fù)責(zé)人的身份履行凱盛公司與被告簽訂的勞務(wù)合同內(nèi)容，原告孫向陽(yáng)不是《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》中的實(shí)際施工人，根據(jù)合同相對(duì)性原則，原告孫向陽(yáng)也未與被告形成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，孫向陽(yáng)的行為是代表凱盛公司的職務(wù)行為，其在本案中的主體不適格。
因此，法院依法駁回原告孫向陽(yáng)的起訴是正確的。
【注釋】
①最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社，2004 年11月版，第218頁(yè)。
②劉德全主編：《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成》，人民法院出版社，2009 年1月版，第616頁(yè)。
③最高人民法院民事審判第一庭編著：《民事審判指導(dǎo)與參考》，法律出版社，2008年版，第81頁(yè)。
編輯：文青
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