特約主持人：劉暢 本刊編輯
本期嘉賓： 江山 中國誠通人力資源有限公司法務(wù)顧問
孫瑞璽 山東達洋律師事務(wù)所律師
主持人：首先，從適用范圍上看，《條例》與《實施辦法》的規(guī)定似乎有所區(qū)別。根據(jù)《條例》第2條的規(guī)定，條例的各項規(guī)定適用于“機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位的職工”?！秾嵤┺k法》第2 條規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位（以下稱用人單位）和與其建立勞動關(guān)系的職工，適用本辦法。第17條規(guī)定，除法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定外，機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的職工，依照本辦法執(zhí)行。那么應(yīng)該怎么理解職工帶薪年休假的適用范圍？
江山：對比《條例》第2 條的規(guī)定不難看出，《實施辦法》在適用范圍上與《勞動合同法》規(guī)定的“用人單位”保持了一致，排除了“機關(guān)、團體、事業(yè)單位中與單位建立非勞動關(guān)系的職工”，這些職工實行年休假的具體辦法將依照其他法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。同時，《實施辦法》還明確了兩類職工帶薪年休假的適用法律：一是勞務(wù)派遣職工，應(yīng)按照《實施辦法》的規(guī)定享受年休假；二是船員，其年休假的實施辦法按照《中華人民共和國船員條例》執(zhí)行。
孫瑞璽：根據(jù)《勞動合同法實施條例》第3 條依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會，也屬于《勞動合同法》規(guī)定的用人單位，這些用人單位也是職工帶薪年休假的適用對象。
另外，根據(jù)《勞動合同法》，職工有全日制職工與非全日制職工之分，對于非全日制工是否享受年休假，《條例》和《實施辦法》有規(guī)定。我個人認為，非全日制職工不是年休假的適用對象。其理由，一是《勞動合同法》第17條第一款第（五）項明確規(guī)定休息休假為勞動合同的必備條款，但這個條款是以全日制用工勞動合同為調(diào)整對象的，因此，它僅適用于全日制職工?！秳趧雍贤ā穼Ψ侨罩朴霉趧雍贤谋貍錀l款并沒有規(guī)定。參照原勞動保障部《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》（勞社部發(fā)［2003］12 號）第3 條的規(guī)定，非全日制勞動合同的內(nèi)容由雙方協(xié)商確定，應(yīng)當(dāng)包括工作時間和期限、工作內(nèi)容、勞動報酬、勞動保護和勞動條件等五項必備條款，但不得約定試用期，并沒有將休息休假作為必備條款，說明非全日制職工不享受年休假。二是非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止勞動合同，這種臨時性也決定了非全日制職工不符合年休假的適用條件。但需要特別提示用人單位的是，非全日制職工不享受年休假只是現(xiàn)行法律上沒有明確規(guī)定，并不說明其不應(yīng)當(dāng)享受年休假。如果用人單位與其訂立的勞動合同中明確約定了年休假，或者用人單位的規(guī)章制度中明確規(guī)定了年休假，則用人單位也應(yīng)當(dāng)保證非全日制職工基于勞動合同和規(guī)章制度享受年休假。
此外，由于用人單位內(nèi)部往往還存在富余職工、放長假職工、外借職工、帶薪上學(xué)職工、被指派到其他單位工作的職工等非在崗職工。對于非在崗職工是否應(yīng)享受年休假，《條例》和《實施辦法》均沒有規(guī)定。對此應(yīng)作具體分析：
首先，對于富余職工和放長假職工，根據(jù)原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309 號）第6 條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)與其富余人員、放長假的職工簽訂勞動合同，但其勞動合同與在崗職工的勞動合同在內(nèi)容上可以有所區(qū)別。用人單位與勞動者經(jīng)協(xié)商一致可以在勞動合同中就不在崗期間的有關(guān)事項作出規(guī)定。根據(jù)本條，用人單位可以與富余職工和放長假職工是否享受年休假作出約定，如果約定不享受年休假，則富余職工和放長假的職工不享有年休假；如果約定享受年休假，則富余職工和放長假的職工享有年休假。如果用人單位與富余職工和放長假職工簽訂的勞動合同中沒有約定，但用人單位的規(guī)章制度中對此有規(guī)定的，則富余職工和放長假職工也享受年休假。如果勞動合同中沒有約定，規(guī)章制度中也沒有規(guī)定，那么富余職工和放長假職工是否享受年休假呢？我的回答是否定的。因為富余職工和放長假職工長期不在工作崗位，一般意義上說就是在休息休假，再享受年休假與法不合，與理不通。
其次，對于外借職工和帶薪上學(xué)職工，根據(jù)原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》第7 條，用人單位應(yīng)當(dāng)與長期被外單位借用的人員、帶薪上學(xué)人員、以及其他非在崗但仍保持勞動關(guān)系的人員簽訂勞動合同，但在外借和上學(xué)期間，勞動合同中的某些相關(guān)條款經(jīng)雙方協(xié)商可以變更。由此，對于帶薪上學(xué)職工是否享受年休假，大致應(yīng)作與富余職工、放長假職工和停薪留職職工相同的理解。
對于外借職工，如果符合享受年休假的條件，其應(yīng)當(dāng)享受年休假，但其年休假如何實現(xiàn)是一個問題，也就是說，其年休假是用人單位予以保證還是借用單位予以保證？此種情形下類似于勞務(wù)派遣用工形式，因此可以參照適用實施辦法第14 條第二款，即用人單位與借用單位可以協(xié)商確定由用人單位還是借用單位來保證實施外借職工的年休假。需要特別提示的是，為避免發(fā)生爭議，用人單位與借用單位之間的協(xié)商結(jié)果最好是以書面協(xié)議的形式體現(xiàn)。一旦借用單位沒有保證外借職工享受年休假，外借職工向用人單位主張權(quán)利，導(dǎo)致用人單位承擔(dān)責(zé)任的，用人單位在承擔(dān)責(zé)任后可以基于其與借用單位的協(xié)議向借用單位主張權(quán)利，其對外借職工承擔(dān)的責(zé)任由借用單位承擔(dān)。
第三，對于被指派到其他單位工作的職工，根據(jù)原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》第14條，派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)與原單位簽訂勞動合同，原單位可就勞動合同的有關(guān)內(nèi)容在與合資、參股單位訂立勞務(wù)合同時，明確該職工的工資、保險、福利、休假等有關(guān)待遇。依據(jù)本條，指派到其他單位工作的職工應(yīng)享受的年休假可以由合資、參股單位予以保證。由此推之，接受指派職工的單位應(yīng)根據(jù)其與用人單位的協(xié)議保證被指派職工的年休假。需要說明的是，接受指派的單位的這項義務(wù)不是法定義務(wù)而是約定義務(wù)，其不履行此項義務(wù)只能承擔(dān)合同責(zé)任而不承擔(dān)法定責(zé)任。因此，如果其違反此項約定義務(wù)，被指派職工只能向用人單位主張權(quán)利，而不能向接受指派的單位主張權(quán)利。但用人單位承擔(dān)責(zé)任后，可以采與上述外借職工用人單位相同的處理方式。
主持人：《條例》第2 條規(guī)定：“職工連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假?！睂嵤┺k法第3 條規(guī)定：“職工連續(xù)工作滿12 個月以上的，享受帶薪年休假。”這是職工享受帶薪年休假應(yīng)具備的最基本條件。這里的“連續(xù)”應(yīng)如何理解？是否如某些企業(yè)理解的是指職工的本企業(yè)工齡？
江山：對于“連續(xù)工作滿12個月”這個條件，當(dāng)前確實有些企業(yè)在理解上存在誤區(qū)。有些企業(yè)認為，在法律、法規(guī)已經(jīng)將累計工齡作為判別年休假天數(shù)依據(jù)的情形下，“連續(xù)工作滿12 個月”是法律對職工“企業(yè)工齡”的要求。出于這種考慮，這些企業(yè)在規(guī)章制度中規(guī)定：“員工在本企業(yè)連續(xù)工作滿12個月的，方可享受年休假。”還有些企業(yè)認為，既然法律規(guī)定“連續(xù)工作滿12 個月”的職工才能享受帶薪年休假，則那些自其他單位離職后進入本單位工作，且在進入本單位工作前已經(jīng)過一段時間無工作狀態(tài)的員工由于已經(jīng)終結(jié)了“連續(xù)工作”的狀態(tài)，故在其再一次連續(xù)工作滿12個月前不應(yīng)享有帶薪年休假。
從法律規(guī)定來看，上述兩種觀點均是對法律規(guī)定內(nèi)容的擴大性解釋。無論《條例》規(guī)定的“職工連續(xù)工作1 年以上”，還是《實施辦法》規(guī)定的“職工連續(xù)工作滿12個月以上”，都是對享有帶薪年休假職工資格的認定，其性質(zhì)類似于民法中所規(guī)定的“權(quán)利能力”。換言之，只要某一職工曾經(jīng)有過連續(xù)工作滿12 個月的情形，就有資格享受帶薪年休假，與是否在同一企業(yè)無關(guān)。同時，法律對職工享受帶薪年休假所設(shè)置的“門檻”是一次性的。對于那些自原企業(yè)離職，經(jīng)過一段時間休息至新企業(yè)工作的員工，只要該員工參加工作后曾經(jīng)連續(xù)工作滿12 個月以上，就具備享受帶薪年休假的“權(quán)利能力”，而并非像有些企業(yè)所理解的，員工若要享受帶薪年休假，必須在申請休假前連續(xù)工作12個月以上。
孫瑞璽：對于何謂“連續(xù)”，《條例》和《實施辦法》沒有規(guī)定。參照原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》第22 條對《勞動法》第20 條中“在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上”是指勞動者與同一用人單位簽訂的勞動合同的期限不間斷達到10 年的規(guī)定，此處的“連續(xù)”應(yīng)作“不間斷”工作滿12 個月以上。
主持人：應(yīng)該說，《條例》和《實施辦法》的規(guī)定具有極大現(xiàn)實意義。一方面，這一規(guī)定充分保障了勞動者能夠廣泛享有帶薪年休假的合法權(quán)益；另一方面，該規(guī)定也在某種程度上抑制了剛剛進入社會的新職工對工作過于隨意，“跳槽”頻繁的現(xiàn)象?！稐l例》及《實施辦法》還規(guī)定了某些情形下職工不能享受帶薪年休假，包括：（1）職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的；（2）職工請事假累計20 天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的；（3）累計工作滿1年不滿10年的職工，請病假累計2個月以上的；（4）累計工作滿10年不滿20年的職工，請病假累計3個月以上的；（5）累計工作滿20 年以上的職工，請病假累計4 個月以上的。而職工在享受了當(dāng)年年休假之后，在年度內(nèi)又出現(xiàn)前述第（2）至（5）項情形之一的，不享受下一年度的年休假。對于這些規(guī)定，企業(yè)在實際執(zhí)行中有什么需要注意的問題嗎？
江山：法律、法規(guī)設(shè)置上述規(guī)定主要是為了避免職工休假過多而影響正常工作的情況，體現(xiàn)了法律對企業(yè)與職工間建立和諧勞動關(guān)系的期許。當(dāng)然，上述規(guī)定也從側(cè)面要求企業(yè)應(yīng)當(dāng)做好員工寒暑假、事假、病假等休假時間及待遇發(fā)放情況的記錄，并要求員工簽字確認，以便在員工出現(xiàn)前述不享受帶薪年休假的情形時有據(jù)可查。
孫瑞璽：上述規(guī)定職工享受年休假的法定除外條件，實踐中有些用人單位制定的規(guī)章制度中的規(guī)定與此相沖突，應(yīng)引起注意并予修正。如有的用人單位規(guī)章制度規(guī)定，請事假累計超過30天的不享受當(dāng)年的年休假。這樣規(guī)定與《條例》第4 條第（二）項“職工請事假累計20 天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的”不享有當(dāng)年年休假的規(guī)定相沖突。因為適用該條規(guī)定有兩個條件：一是事假天數(shù)，二是不扣工資，兩個條件必須同時具備才能適用。如果只具備一個條件則不能剝奪職工享受當(dāng)年年休假的權(quán)利。還有的用人單位規(guī)章制度規(guī)定，有曠工行為的職工不享受次年的年休假。《條例》和《實施辦法》沒有規(guī)定這種情形職工不享受當(dāng)年的年休假，更沒有規(guī)定職工不享受次年的年休假。再如，有的用人單位規(guī)章制度規(guī)定，職工休息超過法定休假日、休息日規(guī)定的時間，可扣除職工相應(yīng)的帶薪年休假天數(shù)；根據(jù)職工自愿的原則，未休的年休假可沖抵當(dāng)年的病事假（病事假1天抵年休假1天）。對于前者而言，超過法定休假日和休息日的時間可能轉(zhuǎn)化為事假，如是，則可能適用《條例》第4 條第（二）項，仍有享受年休假的可能，不能扣除職工應(yīng)當(dāng)享受的年休假天數(shù)。
對于后者，一般而言，經(jīng)勞動者同意，可以將應(yīng)休而未休的年休假天數(shù)沖抵當(dāng)年的病事假，但問題的關(guān)鍵在于，根據(jù)《條例》第5條第三款，對職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300% 支付年休假工資報酬。而病假和事假可能不支付工資報酬。這樣的結(jié)果就將職工應(yīng)享受的年休假工資報酬給抵銷掉了。
另外需要指出的是，對于長期病休職工，《條例》第4 條第（三）、（四）、（五）項這些條款所規(guī)定的病休時間是一個日歷年度內(nèi)的病休累計時間，而非各日歷年度病休累計時間的總和。符合這些條件的病休職工只是不享受當(dāng)年的年休假，并不意味著不享受下一年的年休假。比如，某病休職工為工作滿1年不滿10 年的職工，其在本年度累計病休9個月，該職工不享受本年度的年休假。但其下一年度只病休了1 個月，根據(jù)《條例》，其有權(quán)享受下一年度的年休假。
主持人：根據(jù)《條例》第3條、《實施辦法》第4 條和第6 條的規(guī)定，職工享受帶薪年休假的天數(shù)是：職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10 年不滿20 年的，年休假10 天；已滿20 年的，年休假15 天。同時，職工享受的國家法定休假日、休息日，以及依法享受的探親假、婚喪假、產(chǎn)假等國家規(guī)定的假期及職工因工傷停工留薪的期間均不計入帶薪年休假假期。顯然，法律將職工的“累計工作時間”作為判斷職工享受帶薪年休假天數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)。實踐中大多數(shù)員工往往不會在一家單位“從一而終”，那么對于廣大企業(yè)來說，如何才能確定職工真實的累計工作時間？
孫瑞璽：職工在同一或者不同用人單位工作期間，以及依照法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的視同工作期間，應(yīng)當(dāng)計為累計工作時間。需要特別提示的是，此處的“累計”是指合并計算，即把在本用人單位的工作時間、在其他用人單位的工作時間以及依照法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定視同工作期間合并計算為職工的工作時間。
江山：從實踐中看，職工的累計工作時間主要可以從以下三種渠道中反映出來：
一是職工的社會保險繳費年限，這也是最能夠清晰反映某一職工工作時間的途徑，當(dāng)前為許多企業(yè)所采用。但由于我國的社會保險制度于上世紀(jì)90年代末才建立，故對于在此前參加工作的職工，這一渠道難以全面反映其全部工作時間。
二是職工人事檔案中的記載。人事檔案記錄了某一職工過往的經(jīng)歷，特別是對于那些參加工作較早的職工，與社會保險繳費年限相比能夠更充分地體現(xiàn)該職工的累計工作時間。但不能否認的是，雖然人事檔案制度在國有企業(yè)仍發(fā)揮著重要作用，但在一些外資企業(yè)、民營企業(yè)中，人事檔案對于職工的重要程度已有所弱化，檔案內(nèi)容缺失甚至檔案丟失等情況時有發(fā)生。因此，對于人事檔案內(nèi)容存在缺漏的職工，企業(yè)已無法從人事檔案中明確獲知該職工之前的累計工作時間。
三是職工本人所持有原單位開具的“離職證明”。《勞動合同法》第50條、《勞動合同法實施條例》第24 條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，該證明應(yīng)當(dāng)寫明勞動者勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限?？梢?，《勞動合同法》實施后，為離職職工開具載有工作時間的“離職證明”已成為用人單位的法定義務(wù)。但據(jù)此確定職工的累計工作時間同樣有不便之處：首先，向職工開具離職證明是《勞動合同法》規(guī)定的用人單位的義務(wù)，僅對2008年1月1日以后為職工辦理離職的行為發(fā)生效力，而在《勞動合同法》實施前，并非所有單位都為職工開具“離職證明”；其次，“離職證明”只能反映職工在某一家單位的工作時間，一旦由于時間較長等原因?qū)е侣毠ぁ半x職證明”丟失，職工的相應(yīng)工作時間將難以確認。
通過以上分析不難看出，前述每種渠道均難以全面、準(zhǔn)確地反映職工累計工作時間。更何況，企業(yè)在計算職工累計工作時間中還可能遇到一些較為特殊的情況，如職工在國外工作的時間（非內(nèi)資企業(yè)公派）是否計算在累計工作時間內(nèi)，等等。因此，為了避免由于無法準(zhǔn)確認定職工的累計工作時間而導(dǎo)致企業(yè)與職工就帶薪年休假天數(shù)判斷不同所引發(fā)的勞動爭議，企業(yè)在職工入職時一方面可以查閱職工的社會保險繳費記錄、人事檔案等資料，要求職工提交以往的“離職證明”；另一方面，若該職工就其提出的某段工作經(jīng)歷難以提供有效證明，或其提出的某段工作經(jīng)歷依法未被認定為工齡，企業(yè)則可與職工協(xié)商后對該工作經(jīng)歷全部或部分進行認定，且要求職工書面確認。日后在該職工申請帶薪年休假時，年休假天數(shù)按照該職工入職時與企業(yè)確認后的累計工作時間判斷即可。
主持人：感謝兩位嘉賓。有關(guān)帶薪年休假的休假程序、職工未休年休假的補償、企業(yè)未依法安排職工年休假的法律責(zé)任等相關(guān)問題，我們將在下一期繼續(xù)討論。
