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                      論工程轉(zhuǎn)包的認定及法律處理原則

         蘇本增
    【內(nèi)容摘要】：本文主要通過對工程轉(zhuǎn)包的定義及法律特征；工程轉(zhuǎn)包的形態(tài)；工程轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件及工程轉(zhuǎn)包與內(nèi)部承包、勞務(wù)分包的區(qū)別及司法實踐中任何認定工程轉(zhuǎn)包來討論司法實踐中如何認定工程轉(zhuǎn)包；同時結(jié)合最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》及相關(guān)法律規(guī)定討論對工程轉(zhuǎn)包的處理原則。
    【關(guān)鍵詞】： 工程轉(zhuǎn)包 內(nèi)部承包 勞務(wù)分包 實際施工人

    工程轉(zhuǎn)包一直是建設(shè)工程實務(wù)中比較普遍的現(xiàn)象，但建設(shè)工程實務(wù)中對于如何認定工程轉(zhuǎn)包以及如何區(qū)分工程轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包、內(nèi)部承包缺乏明確的認識和深入的分析。雖然我國《建筑法》、《合同法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)對于工程轉(zhuǎn)包的效力及處理原則也作出了相應(yīng)規(guī)定，但對于工程轉(zhuǎn)包，轉(zhuǎn)包合同無效的情況下，轉(zhuǎn)承包人完成的工程建設(shè)工程價款如何計取，轉(zhuǎn)包人因轉(zhuǎn)包獲取的非法所得如何處理卻一直沒有明確得規(guī)定，各地法院在處理上述這些問題時也是尺度不一，造成了執(zhí)法的不統(tǒng)一，在一定程度上影響了法律及人民法院審判的嚴肅性。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱“司法解釋”)對轉(zhuǎn)包、非法分包、勞務(wù)分包的合同效力、工程價款的計取及處理原則都作出了規(guī)定，但在具體適用司法解釋及對具體條款的理解上也不盡相同。
    本文主要從工程轉(zhuǎn)包的定義及法律特征；工程轉(zhuǎn)包的形態(tài)；工程轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件及司法實踐中任何認定工程轉(zhuǎn)包；工程轉(zhuǎn)包的法律處理原則等幾個方面進行討論來嘗試對上述問題進行分析。
    一、工程轉(zhuǎn)包的定義及法律特征
   （一）工程轉(zhuǎn)包的定義
   關(guān)于工程轉(zhuǎn)包的規(guī)定，我國法律、法規(guī)及部門規(guī)章中均有涉及?！督ㄖā返诙藯l規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”《合同法》第二百七十二條第二款規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。”《建筑法》和《合同法》雖然沒有明確規(guī)定轉(zhuǎn)包的定義，但卻明確規(guī)定了法律禁止的兩種轉(zhuǎn)包行為?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第三款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。”這是工程轉(zhuǎn)包最早的官方定義。
    （二）工程轉(zhuǎn)包的法律特征
    根據(jù)工程轉(zhuǎn)包的定義并結(jié)合建設(shè)部體改法規(guī)司1996年頒發(fā)的《關(guān)于如何界定工程轉(zhuǎn)包和分包問題的復(fù)函》的規(guī)定，筆者認為轉(zhuǎn)包具有下列法律特征：
    1．轉(zhuǎn)包人不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等建設(shè)工程合同的義務(wù)。轉(zhuǎn)包人在承包工程后，并不成立項目經(jīng)理部，也不委派技術(shù)人員和管理人員對工程建設(shè)進行管理和技術(shù)指導(dǎo)，往往以收取總包管理費的方式，將全部工程轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人。
    2．轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人建立新的合同關(guān)系，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人不履行原合同（指轉(zhuǎn)包人與發(fā)包方簽訂的建設(shè)工程施工合同，下同）約定的全部承包義務(wù)，建設(shè)工程由轉(zhuǎn)承包人完成。轉(zhuǎn)承包人與發(fā)包人之間并不是按照原合同的約定來履行權(quán)利與義務(wù)的，轉(zhuǎn)承包人無權(quán)要求按照原合同中約定價款的計價方式及支付方式來向發(fā)包人主張工程價款。
    3．轉(zhuǎn)包人對轉(zhuǎn)承包人的履行行為承擔連帶責任。工程轉(zhuǎn)包后，在轉(zhuǎn)包人并不退出原合同關(guān)系的前提下，轉(zhuǎn)承包人與發(fā)包人建立了新的事實合同關(guān)系，轉(zhuǎn)承包人應(yīng)就建設(shè)工程的質(zhì)量對發(fā)包人承擔責任，同時，轉(zhuǎn)包人也應(yīng)按照原合同就建設(shè)工程的質(zhì)量對發(fā)包人承擔連帶責任。
    二、工程轉(zhuǎn)包的形態(tài)
    工程轉(zhuǎn)包在建設(shè)工程實務(wù)中具有多種形態(tài)，根據(jù)不同的標準可以進行不同的分類：
    1.依據(jù)轉(zhuǎn)包的方式及轉(zhuǎn)承包人的人數(shù)，工程轉(zhuǎn)包的形態(tài)可分為：直接轉(zhuǎn)包與變相轉(zhuǎn)包。所謂直接轉(zhuǎn)包是指承包人將其承包的全部建筑工程直接轉(zhuǎn)包給他人；所謂變相轉(zhuǎn)包是指承包人將其承包的全部工程通過肢解后，以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人。直接轉(zhuǎn)包與變相轉(zhuǎn)包只是形式的不同，并無本質(zhì)的區(qū)別，其本質(zhì)均是轉(zhuǎn)包人不履行原合同中全部的承包義務(wù)，而由轉(zhuǎn)承包人實際完成。因此，承包人在承接工程后，如對該工程不派駐項目經(jīng)理，不進行質(zhì)量、安全、進度管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，無論將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人，均屬工程轉(zhuǎn)包行為。
    2.依據(jù)轉(zhuǎn)包的次數(shù)，工程轉(zhuǎn)包的形態(tài)可分為：一次轉(zhuǎn)包與多次轉(zhuǎn)包。所謂一次轉(zhuǎn)包是指承包人承包建設(shè)工程后，不履行原合同中全部的承包義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包后不再轉(zhuǎn)包的行為；所謂多次轉(zhuǎn)包是指承包人承包建設(shè)工程后，不履行原合同中全部的承包義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人承包后工程被再次或數(shù)次轉(zhuǎn)包的行為。
    三、工程轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件及認定
    （一）工程轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件
    根據(jù)工程轉(zhuǎn)包的定義，工程轉(zhuǎn)包是指承包人承包建設(shè)工程后，不履行原合同中全部的承包義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人承包的行為。因此，構(gòu)成工程轉(zhuǎn)包必須具有以下兩個要件：
    1.首先轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人必須是兩個沒有隸屬關(guān)系的獨立法人、其他組織或個人。工程轉(zhuǎn)包是承包人將其承包建設(shè)工程直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人，也就是說轉(zhuǎn)承包人對于轉(zhuǎn)包人來說必須是第三人而不能是轉(zhuǎn)包人的分公司或內(nèi)部機構(gòu)，承包人將其承包的建設(shè)工程“轉(zhuǎn)給”其分公司或內(nèi)部機構(gòu)的行為，屬于內(nèi)部承包。
    2.其次承包人必須將建設(shè)工程全部承包義務(wù)轉(zhuǎn)給第三人，而不是將其承包的建設(shè)工程的分部分項工程或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人。承包人只是將其承包的建設(shè)工程的分部分項工程或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，構(gòu)成分包或非法分包而不是轉(zhuǎn)包。
    （二）工程轉(zhuǎn)包與內(nèi)部承包、勞務(wù)分包的關(guān)系及認定
    1.工程轉(zhuǎn)包與內(nèi)部承包的關(guān)系
    內(nèi)部承包一般表現(xiàn)為以總公司或母公司的名義對外承攬工程，但總公司或母公司只收取管理費，并不直接參與工程項目的實際施工和對質(zhì)量、安全生產(chǎn)進行統(tǒng)一管理，具體施工和管理由下屬的分公司或子公司來負責。筆者將其歸納為兩種具體的模式：
第一，總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式。所謂總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式就是指總公司承包建設(shè)工程后，并不實際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利與義務(wù)，而是將承包的建設(shè)工程轉(zhuǎn)給下屬的分公司承建的行為。
    第二，母公司與子公司之間的內(nèi)部承包模式。所謂母公司與子公司之間的內(nèi)部承包模式就是指母公司承包建設(shè)工程后，并不實際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利與義務(wù)，而是將承包的建設(shè)工程轉(zhuǎn)給下屬的子公司承包的行為。在這種模式中，子公司具有獨立的法人人格，可視為獨立于母公司之外的第三人，因此，母公司與子公司之間的所謂內(nèi)部承包實質(zhì)上屬于轉(zhuǎn)包，如果子公司本身沒有承攬該工程的資質(zhì)，那么子公司的行為同時也屬于司法解釋規(guī)定的借用資質(zhì)的情況。
    2.工程轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包的關(guān)系
    所謂勞務(wù)分包，是指施工總承包人或者專業(yè)承包人（以下簡稱“勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人”）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動。司法解釋第七條明確規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。” 因此，工程轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包存在著顯著的區(qū)別： 
第一，工程轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包指向的對象不同。工程轉(zhuǎn)包的對象是整體工程或分部分項的工程，勞務(wù)分包僅指向工程中的勞務(wù)。在工程轉(zhuǎn)包中，轉(zhuǎn)包人是將承包的建設(shè)工程全部義務(wù)轉(zhuǎn)包給轉(zhuǎn)承包人，包括經(jīng)濟技術(shù)責任、管理責任及勞務(wù)作業(yè)；而在勞務(wù)分包中，勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人僅將其承包建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)分包給勞務(wù)作業(yè)承包人。
    第二，合同效力不同。工程轉(zhuǎn)包屬于法律禁止的無效行為，而勞務(wù)分包不被法律所禁止，只要勞務(wù)作業(yè)承包人具備《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定的相應(yīng)的勞務(wù)作業(yè)承包資質(zhì)，勞務(wù)分包行為就是合法有效的。
     3.司法實踐中如何認定工程轉(zhuǎn)包
     工程轉(zhuǎn)包在建設(shè)工程實務(wù)中及司法實踐中的表現(xiàn)是形形色色的，要在司法實踐中認定工程轉(zhuǎn)包首先要具備一定的建設(shè)工程實務(wù)經(jīng)驗。例如，承包人將某建筑公司編入承包人項目部，并與該某建筑公司簽訂建設(shè)工程承包合同，將其承包的建設(shè)工程全部轉(zhuǎn)交給建筑公司來施工，該行為屬于轉(zhuǎn)包還是內(nèi)部承包呢？筆者認為，這種情況通常屬于轉(zhuǎn)包行為，其理由是：雖然在表面上以承包人的項目部的名義施工，但項目部的工作人員并不隸屬于承包人，也未在工商登記中登記到承包人的名下，也就是說，項目部在法律上并未成為承包人的內(nèi)部機構(gòu)，本質(zhì)上還是兩個獨立法人之間形成的工程轉(zhuǎn)包關(guān)系而非內(nèi)部承包的關(guān)系。
    在建設(shè)工程實務(wù)中，工程轉(zhuǎn)包往往表現(xiàn)為轉(zhuǎn)包人在承攬建設(shè)工程后并不成立項目部，也不派駐管理人員和技術(shù)人員在施工現(xiàn)場進行管理和技術(shù)指導(dǎo)。因此可以從以下幾個方面認定是否存在轉(zhuǎn)包：（1）核查承包合同的承包方主體是否變更；（2）核查現(xiàn)場管理人員和技術(shù)人員的隸屬關(guān)系；（3）由承包人供應(yīng)材料時，核查原材料是否由承包人購買和供應(yīng)；（4）核查用于工程施工的大型機具、設(shè)備、設(shè)施是否為承包人所有。當然，要在司法實踐中認定轉(zhuǎn)包行為，除了核查上述幾個方面外，關(guān)鍵的還是要看所發(fā)生的行為是否具備工程轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件及是否符合工程轉(zhuǎn)包的法律特征。
    四、工程轉(zhuǎn)包合同價款的計取及支付
    工程轉(zhuǎn)包合同無效，那么對于轉(zhuǎn)包關(guān)系中轉(zhuǎn)承包人即司法解釋中所稱的實際施工人完成工程建設(shè)的價款如何來計取呢？是按照一般的無效合同的處理原則，還是按照司法解釋第二條規(guī)定的無效的合同，建設(shè)工程質(zhì)量合格，工程價款參照無效合同的約定來計取呢？按照司法解釋第二條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包合同無效，作為實際施工人的轉(zhuǎn)承包人如果承建的建設(shè)工程質(zhì)量合格，可以參照無效合同的約定來向轉(zhuǎn)包人主張工程價款，這一點應(yīng)當沒有異議，關(guān)鍵是轉(zhuǎn)承包人能否按照無效合同約定的計價方式和標準向發(fā)包人主張工程價款。筆者認為，實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款時，實際施工人可以按照無效合同約定的計價方式和標準向發(fā)包人主張工程價款，但發(fā)包人僅在欠付轉(zhuǎn)包人價款的額度內(nèi)承擔責任。因發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人約定的工程價款往往高于轉(zhuǎn)包合同約定的價款，所以，超出部分應(yīng)作為轉(zhuǎn)包人的非法所得予以沒收。
    五、轉(zhuǎn)包的危害
    我國《合同法》、《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律、法規(guī)均明確規(guī)定禁止建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包。禁止工程轉(zhuǎn)包在國際上也是通例，很多國家都對建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包作了禁止性規(guī)定。禁止工程轉(zhuǎn)包，既符合我國的實際情況，也與國際通行作法相一致。在我國目前的建設(shè)工程實務(wù)中，工程轉(zhuǎn)包行為具有很大的危害性，轉(zhuǎn)包可能導(dǎo)致工程質(zhì)量降低、工期延誤、農(nóng)民工工資拖欠等問題。
工程轉(zhuǎn)包過程中，一些單位為了牟取不正當利益，將其承包的工程壓價轉(zhuǎn)包給他人，形成“層層轉(zhuǎn)包、層層扒皮”的現(xiàn)象，導(dǎo)致最后用于工程建設(shè)的資金大大減少，實際施工人在獲得的工程價款實際上已經(jīng)不滿足按設(shè)計要求和技術(shù)標準進行工程建設(shè)的情況下，為了賺取一定的利潤，就偷工減料，致使工程實際質(zhì)量標準遠遠低于設(shè)計要求和技術(shù)標準，因此而產(chǎn)生諸多的“豆腐渣”工程，留下嚴重的工程質(zhì)量隱患。同時，一些建設(shè)工程轉(zhuǎn)包后往往落入不具備相應(yīng)資質(zhì)和相應(yīng)施工技術(shù)、管理水平的施工人中，一方面可能因缺乏相應(yīng)的施工技術(shù)造成工程質(zhì)量下降、工期延誤等，另一方面因缺乏管理水平可能導(dǎo)致安全事故的頻繁發(fā)生。另外，轉(zhuǎn)包人在收取相應(yīng)的工程款后往往不能及時支付給轉(zhuǎn)承包人，會經(jīng)常發(fā)生發(fā)包人拖欠轉(zhuǎn)包人工程款，轉(zhuǎn)包人拖欠轉(zhuǎn)承包人工程款，轉(zhuǎn)承包人拖欠農(nóng)民工工資，形成層層轉(zhuǎn)包、層層拖欠的尷尬局面。
     工程轉(zhuǎn)包除帶來工程質(zhì)量、工期、工程款拖欠等問題外，承包人擅自將其承包的工程轉(zhuǎn)包，破壞了合同應(yīng)有的穩(wěn)定性和嚴肅性。在建設(shè)工程施工合同訂立過程中，發(fā)包人往往經(jīng)過工程招標，慎重選擇具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包人，并與其訂立合同。如承包人擅自違背誠實信用原則，將其所承包的工程轉(zhuǎn)包給他人，不僅損害了發(fā)包人的利益，而且對工程的其他投標人也是不公平的。
    六、工程轉(zhuǎn)包的法律處理原則
    首先，工程轉(zhuǎn)包行為無效。我國《合同法》、《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》均明確禁止轉(zhuǎn)包行為，司法解釋第四條更是進一步明確規(guī)定承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的行為無效。
其次，轉(zhuǎn)包人因非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程所獲取的非法所得要予以沒收。司法解釋第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。”在建設(shè)工程實務(wù)中，轉(zhuǎn)包人的非法所得通常表現(xiàn)為管理費。在轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人實際并沒有對轉(zhuǎn)承包人的建設(shè)活動進行管理，轉(zhuǎn)包人所收取的管理費就應(yīng)作為非法所得予以沒收。
    再次，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，轉(zhuǎn)承包人可以直接向發(fā)包人主張工程價款。按照司法解釋的規(guī)定，雖然轉(zhuǎn)包合同無效，但如果轉(zhuǎn)承包人（實際施工人）承建的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，作為實際施工人的轉(zhuǎn)承包人可以直接向發(fā)包人主張工程價款，發(fā)包人在欠付承包人價款的范圍內(nèi)承擔責任。
    最后，工程轉(zhuǎn)包的，政府主管部門還可以對轉(zhuǎn)包人進行行政處罰。《建筑法》 第六十七條第一款規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。”《建設(shè)工程質(zhì)量管理》第六十二條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)的，責令改正，沒收違法所得，處合同約定的監(jiān)理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。”可以看出，對于工程轉(zhuǎn)包行為，政府主管部門可以給予罰款、責令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書等行政處罰措施。