問題一
總經(jīng)理勞動關(guān)系調(diào)整適用《公司法》還是勞動法？
【案情回放】王茁于2004年1月1日進入上海家化，擔(dān)任副總經(jīng)理一職，2012年12月18日起擔(dān)任總經(jīng)理。2013年11月19日王茁與上海家化簽訂了無固定期限勞動合同，合同約定王茁每月工資稅前51900元。2014年3月起，王茁的月工資調(diào)整為54495元。
2014年5月13日，上海家化以“總經(jīng)理王茁的工作責(zé)任心不強，導(dǎo)致普華永道對公司出具了否定意見的審計報告，這嚴重違反公司規(guī)章制度。對于公司內(nèi)部控制否定意見的審計報告受到新聞媒體負面報道，對公司造成惡劣影響，對公司形象及名譽出現(xiàn)重大損害”為由解除勞動合同。
6月24日，王茁訴上海家化的勞動仲裁在上海市虹口區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會開庭審理。王茁請求恢復(fù)其與上海家化之間的勞動關(guān)系，并賠償被違法解除勞動合同期間自己的工資損失。
上海市虹口區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會對王茁要求與上海家化恢復(fù)勞動關(guān)系的請求予以支持，并要求上海家化在裁決書生效七日之內(nèi)，向王茁支付恢復(fù)勞動關(guān)系期間的工資，共計42355.17元。上海家化已向虹口區(qū)人民法院提起勞動爭議訴訟。
【爭論焦點】公司高管與單位之間的勞動關(guān)系之法律適用，是適用《勞動合同法》，還是適用《公司法》對高級雇員勞動關(guān)系的特別規(guī)定？
【專家觀點】勞動法專家許中偉認為，本案具有特殊性，一是聘任關(guān)系，二是勞動合同關(guān)系。王茁不同于普通勞動者，其代表董事會對公司進行管理，在董事會聘任申請人的基礎(chǔ)上，才存在勞動合同關(guān)系，這兩種關(guān)系具有一致性，因此在審理過程中，應(yīng)當全面考慮王茁代表董事會管理和勞動者的雙重身份。若割裂雙重身份，不利于本案的審理，因此，對于王茁涉及的責(zé)任和解聘權(quán)利，不能簡單套用《勞動合同法》第39條的規(guī)定，應(yīng)由董事會依據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定來認定和處分。
但是上海市匯業(yè)律師事務(wù)所合伙人，勞動法專家洪桂彬律師認為，現(xiàn)行勞動法沒有將總經(jīng)理排除在勞動關(guān)系范疇外，總經(jīng)理雖然相較普通勞動者有更多的權(quán)利和資源甚至代表企業(yè)管理勞動者，但其自身并未超越公司規(guī)章制度約束，在接受公司勞動管理并由公司支付報酬的情況下，雙方也完全可以建立勞動關(guān)系。
洪桂彬認為，王茁案中，上海家化與王茁簽訂無固定合同，表明雙方有建立勞動關(guān)系的合意，該勞動合同已經(jīng)實際履行，雙方完全符合勞動關(guān)系構(gòu)成要件。既然雙方是勞動關(guān)系，上海家化解雇王茁必須遵守《勞動合同法》的規(guī)定。盡管王茁被董事會依法免除總經(jīng)理職務(wù)，但董事會解聘高管執(zhí)行“無因解聘”，無須正當理由即可解聘高管是公司法上的特別規(guī)定，但在勞動關(guān)系范疇則必須執(zhí)行“有因解雇”，一紙董事會決議不能證實解除勞動關(guān)系的合法性和正當性，上海家化還必須提供證據(jù)證明王茁具體違紀事實和處理依據(jù)，不能證明就
應(yīng)當承擔(dān)違法解雇的法律后果，要么被判賠償金要么恢復(fù)勞動關(guān)系。
問題二
總經(jīng)理被免后公司可否對其調(diào)崗調(diào)薪？
【案情回放】錢衛(wèi)勝原系嘉潔公司股東。2010年3月18日，錢衛(wèi)勝、嘉潔公司之間簽訂期限為2010年3月18日至2013年3月18日的勞動合同，約定嘉潔公司聘用錢衛(wèi)勝擔(dān)任總經(jīng)理工作，嘉潔公司可以根據(jù)經(jīng)營管理的需要對錢衛(wèi)勝的工作內(nèi)容、工作地點進行調(diào)整，月基本工資20000元。2012年11月20日，根據(jù)11月20日董事會決議，錢衛(wèi)勝不擔(dān)任董事長、總經(jīng)理職務(wù)，嘉潔公司決定自2013年1月1日起，錢衛(wèi)勝調(diào)入技術(shù)部擔(dān)任技術(shù)主管一職，負責(zé)新產(chǎn)品開發(fā)等工作，工作待遇按新崗位享受。之后，錢衛(wèi)勝未至技術(shù)主管崗位工作。2013年1月28日，錢衛(wèi)勝向嘉潔公司發(fā)出答復(fù)函1份，稱：嘉潔公司單方免除總經(jīng)理職務(wù)以及將其降職為技術(shù)主管且報酬同時下降為技術(shù)主管待遇違反勞動合同。3月15日，錢衛(wèi)勝向嘉潔公司發(fā)出通知函1份，以嘉潔公司自2013年1月1日起未支付工資報酬為由解除勞動合同。同日，錢衛(wèi)勝向上海市嘉定區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求嘉潔公司支付2013年1月1日至2013年3月15日期間工資41937.50元、解除勞動合同經(jīng)濟補償金38979元。其訴求未獲仲裁和一審法院支持,錢衛(wèi)勝訴至二審法院。
二審法院認為，錢衛(wèi)勝要求與嘉潔公司解除勞動合同并無不可，但其認為嘉潔公司未支付勞動報酬并據(jù)此主張解除勞動合同的經(jīng)濟補償金，并不符合客觀事實，錢衛(wèi)勝要求嘉潔公司支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金的訴訟請求，缺乏依據(jù)，原審法院不予支持，亦無不當。二審駁回上訴，維持原判。
【爭論焦點】公司根據(jù)董事會決議免除總經(jīng)理的職務(wù)后，是否有權(quán)對其調(diào)崗調(diào)薪？
【專家觀點】享有勞動者身份的高管是介于雇主與雇員之間的特殊群體，其與公司的勞動關(guān)系具有與一般勞動者不同的特征。因此，公司高管與單位之間的勞動關(guān)系之法律適用，即便應(yīng)適用《勞動合同法》，也還要考慮適用《公司法》對高級雇員勞動關(guān)系的特別規(guī)定，這是人所共知的。畢竟依照《公司法》的規(guī)定，董事會解聘總經(jīng)理并不需要滿足《勞動法》上解除員工勞動合同的條件，董事會只要程序合法、不說明理由即可解除其總經(jīng)理職務(wù)。
根據(jù)《公司法》的規(guī)定解聘總經(jīng)理之后，是否等同于勞動關(guān)系同時消滅？上海市第一中級人民法院高級法官郭文龍認為，在法律無明文規(guī)定或者根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定推導(dǎo)不出這一結(jié)論的情況下，顯然不能等同。于是，總經(jīng)理職位被依法解聘，但勞動關(guān)系卻依然存在，這叫骨斷筋連。
郭文龍認為，此時，《勞動合同法》除了根據(jù)40條第三項來加以處理之外（總經(jīng)理有嚴重過錯等情形除外），也就是說只能通過協(xié)商變更而不應(yīng)支持單方強行變更之外，應(yīng)該是別無他途。但是，按照《勞動合同法》第40條第三項處理，公司能夠給出的協(xié)商方案通常不會高于或等同于總經(jīng)理這個職位和待遇，這就應(yīng)了有人所說的，怎么安排都是一種侮辱。那么，個人可以接受也可以拒絕，接受了，協(xié)商變更成功；不接受，協(xié)商不成，那時就滿足了解除的條件。
“盡管這個規(guī)則很別扭，但畢竟是一個規(guī)則”，郭文龍表示。
問題三
總經(jīng)理被免后工資待遇如何支付？
【案情回放】何某與一家貿(mào)易公司于2009年起建立勞動關(guān)系，自2011年1月1日開始未再簽訂勞動合同，但何某一直擔(dān)任公司總經(jīng)理。貿(mào)易公司董事會于2012年4月25日決定免去何某的總經(jīng)理職務(wù)并停發(fā)工資，但沒有為何某安排新的職務(wù)，也未解除勞動關(guān)系。何某于當年6月向區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求該貿(mào)易公司按原工資標準支付其2012年4月至6月的工資157764元及2011年1月1日至2012年4月25日未簽訂勞動合同的雙倍工資差額208000元。
仲裁委在查明以上事實的情況下認為，某貿(mào)易公司召開董事會免除何某的總經(jīng)理職務(wù)，該行為與法不悖。雙方曾就后續(xù)事宜進行協(xié)商但無果，故并非何某單方面原因未提供勞動，貿(mào)易公司仍應(yīng)支付雙方勞動關(guān)系存續(xù)期間的工資，但何某原工資標準系基于其履行總經(jīng)理的職務(wù)，免職后不應(yīng)再享受原待遇，故酌情以本市上年度職工月平均工資作為標準，裁定某貿(mào)易公司支付何某2012年4月26日至同年6月30日工資玖仟余元。因何某未提供證據(jù)證明其曾經(jīng)就未簽訂勞動合同向某貿(mào)易公司予以提醒并告知相應(yīng)法律后果，故不應(yīng)由貿(mào)易公司承擔(dān)未簽訂勞動合同的法律后果，并對何某要求支付未簽訂勞動合同的雙倍工資差額的請求不予支持?！ ?/p>
【爭論焦點】總經(jīng)理被免后工資待遇如何支付？
【專家觀點】上海市閔行區(qū)勞動人事仲裁院二庭庭長湯曉峰認為，根據(jù)《公司法》第四十九條和第一百一十三條的規(guī)定，公司董事會有權(quán)依程序聘用和解聘總經(jīng)理且無需具體理由，從目前的司法實踐來看，一般對用人單位依據(jù)《公司法》的規(guī)定單方面免除總經(jīng)理職務(wù)的法律效力予以認可，由此就會產(chǎn)生本案中所涉及的沖突，既總經(jīng)理職務(wù)到期或中途職務(wù)被免時，聘期在可預(yù)期或非可預(yù)期的情況下已經(jīng)終止，而勞動合同還沒有到期，這段期間如未對勞動關(guān)系的解除有明確的意思表示則勞動關(guān)系依然存續(xù)，在未能協(xié)商一致的情況下，用人單位和勞動者的各項權(quán)利義務(wù)將處于一個待定的空白期內(nèi)。
與普通勞動者純粹以提供勞動力換取相應(yīng)報酬，與企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險一般沒有密切聯(lián)系不同的是，公司的總經(jīng)理等高級管理人員除基本報酬之外，其勞動價值的回報更多的體現(xiàn)在幫助公司進一步發(fā)展壯大之上，其報酬更多的與分紅、股份、各類績效和獎金等形式結(jié)合在一起，并與企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險密切掛鉤。其在獲得更高報酬的同時，相較普通勞動者而言也承擔(dān)著更多的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。
湯曉峰認為，根據(jù)《勞動合同法》第四十條第一款第三項的規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化并致使勞動合同無法履行的，用人單位應(yīng)當與勞動者協(xié)商變更合同條款，如未能達成一致的，用人單位可以單方面解除勞動合同，本案中用人單位雖然在與勞動者協(xié)商未果的情況下遲遲未解除勞動合同，但何某也未再向公司提供勞動或就履職進行催告，根據(jù)合同法的規(guī)定和權(quán)利義務(wù)對等的原則，何某職務(wù)被免后顯然不應(yīng)再取得原定的報酬，
而根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位在勞動合同存續(xù)期間非因勞動者本人原因，則有義務(wù)保障勞動者基本的生存權(quán)利和維持一定生活質(zhì)量的期望。
故本案中仲裁委權(quán)衡雙方利益后，裁定某貿(mào)易公司按照上年度本市職工平均工資的標準支付何某在這段空白期內(nèi)的工資是合情合理的。同時何某作為總經(jīng)理，應(yīng)在日常公司管理中盡職盡責(zé)并承擔(dān)更多的勤勉義務(wù)，在沒有證據(jù)證明其就未簽訂勞動合同一事向公司董事會盡到提醒義務(wù)的前提下，其要求支付雙倍工資的請求，也不應(yīng)得到支持。
聲音與思考
對“特殊群體”不能無差別對待
上海市律師協(xié)會勞動法業(yè)務(wù)研究委員會副主任唐毅律師
當一位上市公司的總經(jīng)理，在被董事會解除職務(wù)，隨后與公司解除無固定期限勞動合同以后，該總經(jīng)理和普通勞動者一樣通過勞動爭議仲裁要求恢復(fù)勞動關(guān)系來主張權(quán)利，而仲裁部門也按普通的勞動爭議予以受理時，對當事各方而言都是一件悲哀的事情。對于該總經(jīng)理而言，應(yīng)該知曉，董事會或股東聘請總經(jīng)理的基礎(chǔ)，基于信賴，基于委托，而非僅僅《勞動法》上的雇傭，在爭議發(fā)生以后，這種信賴和委托無論如何難以恢復(fù)。但我也完全理解該總經(jīng)理的無奈之舉，雖然沒有看到該總經(jīng)理的無固定期限勞動合同，但不難推測，該份勞動合同和普通勞動者的勞動合同除了和職位和薪酬方面的不同，恐怕也沒有太大區(qū)別。該總經(jīng)理在任職時，恐也沒有考慮到提前解除這樣的事情會發(fā)生，所以從沒有在合同上或公司制度上予以相應(yīng)的防范。因此一旦提前解職的事情發(fā)生，該總經(jīng)理難以從公司制度或民事法律上保護自身權(quán)益，不得已而為之只能通過勞動爭議仲裁這種普通勞動者維權(quán)的方式來主張自己的權(quán)益，但恐怕不得不承認，當他只能通過勞動仲裁而維權(quán)時，實質(zhì)上已經(jīng)是輸家了。而且勞動爭議仲裁這一途徑恐怕也會走得很辛苦。
此種一視同仁無差別對待還導(dǎo)致另一個不利后果，就是我們的企業(yè)以及職業(yè)經(jīng)理人對于自身權(quán)益保護的淡泊。當在開始一段聘用關(guān)系時，完全不考慮高級管理人員的特殊性，簽訂的高級管理人員聘用合同和普通勞動者的勞動合同幾乎一樣，一旦發(fā)生爭議，要么沒有合同依據(jù)進行處理，要么僅僅按法律的普遍原則適用，而這往往會對一方造成巨大傷害。我們現(xiàn)有的《勞動合同法》中嚴格限制當事人的約定事項，主要是考慮防止用人單位利用自身優(yōu)勢，約定許多對普通勞動者不利的事項，從而達到保護弱勢一方的目的。但既然高級管理人員存在有雇主屬性，他們在與企業(yè)主建立雇傭關(guān)系中有更高的議價能力，更近似于民法上的平等協(xié)商，為什么不給這些特殊群體更大的民法上的權(quán)利，在勞動法領(lǐng)域更大限度的對他們適用契約自由呢？
他山之石可以攻玉
上海市勞動人事爭議仲裁院院長周國良
當前的勞動法領(lǐng)域，總體上來講沒有將勞動者進行分類處理，缺乏有關(guān)高級管理人員勞動權(quán)利義務(wù)的特別規(guī)定，基本采取和普通勞動者一視同仁，予以同樣的保護和處理方式的做法。在勞動關(guān)系中用人單位和勞動者系兩個相對應(yīng)的概念，然而，用人單位雖然系民事法律上獨立承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的法律主體，但是其行為仍然需要通過相應(yīng)的自然人實施。高級管理人員也就最有可能成為具有兩種身份的特殊群體，即具有身份的重疊性。也因此，存在以下難點；一是如何既適用勞動法律，又適用《公司法》等其他法律規(guī)定。比如：《公司法》第四十六條明確“董事會對股東會負責(zé)，行使下列職權(quán)：（九）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人及其報酬事項”。二是如何處理崗位解聘與勞動關(guān)系解除終止的問題。崗位與勞動關(guān)系兩者既密切相關(guān)又可以適當分離。實踐中，高級管理人員通過勞動爭議仲裁請求權(quán)益保障也往往是無奈之舉。
與我們的《勞動法》體系不同，西方或我國臺灣或香港地區(qū)并不像我們一樣直接使用用人單位或勞動者這樣的概念，而是在雇傭關(guān)系中建立雇主或雇員的概念，而其雇主的概念不僅僅局限于“用人單位”或股東，還包括其他具有雇主屬性的人員。在美國，同一個勞動者，在某種情形下將被界定為雇員，在另外一種情形下將被界定為雇主。雇主僅是個相對固定的概念，主要是指對雇員工作有指揮控制權(quán)的人，直接或間接代表了雇主的利益?！睹绹絼趧訕藴史ā返?條d款規(guī)定，雇主包括與雇員有關(guān)的直接或間接的代表雇主利益的人并包括公共機構(gòu)，但不包括任何勞工組織（作為雇主者除外）或該勞工組織中的職員或代理人?！度毡緞趧踊鶞史ā分泄椭靼ㄆ髽I(yè)主處理企業(yè)中有關(guān)工人事宜的人等。再比如：臺灣地區(qū)的《勞動基準法》第2條第2款，規(guī)定“稱雇主者謂雇傭勞工之事業(yè)主、事業(yè)經(jīng)營之負責(zé)人或代表事業(yè)主處理有關(guān)勞工事務(wù)之人”。《香港雇傭條例》規(guī)定“雇主包括已訂立雇傭合約雇用他人為雇員的人，以及獲其妥為授權(quán)的代理人、經(jīng)理人或代辦人。
從法律適用的角度看，的確，美國關(guān)于雇主、雇員的劃分方式非常科學(xué)，但是適用難度高，需要相應(yīng)的法律實施環(huán)境及仲裁法官的高素質(zhì)。這也有待我國進一步推進勞動法律的研究與實踐，既考慮立法保護的需求程度（必要性），又在法律上能夠提供保護的適當形式（可行性），實施分層次、精細化地進行勞動法律規(guī)定的調(diào)整，對不同的群體適用不同的、多樣化的勞動權(quán)利義務(wù)。
享有勞動者身份的高管是介于雇主與雇員之間的特殊群體，其與公司的勞動關(guān)系具有與一般勞動者不同的特征,公司高管與單位之間的勞動關(guān)系之法律適用，究竟應(yīng)優(yōu)先適用《勞動合同法》，還是優(yōu)先適用《公司法》對高級雇員勞動關(guān)系的特別規(guī)定？歷年來多有爭議,本文結(jié)合近期上海發(fā)生的幾起勞動爭議案，邀請部分專家進行分析。
（來源：中國勞動）
