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2019年11月世界銀行發(fā)布的《2020年全球營商環(huán)境報告》中，中國總體排名較2019年提升15位，位列第31位。各個指標中，“獲得信貸便利度”指標得分沒有任何變化，其排名也由去年的73位降至80位。“獲得信貸便利度”指標包括兩個考量指數(shù)，其中的“合法權利保護力度指數(shù)”中國連續(xù)六年只拿了4分（滿分12分）。對于世行營商環(huán)境調查中的合法權利保護力度指數(shù)問卷，已有學者進行了論述?，F(xiàn)有的研究雖然也涉及修法建議，但更多是聚焦于現(xiàn)行法下的問卷回答。本文將重點聚焦于中國動產擔保交易相關法律和世行指標之間的差別，在民法典編纂甚至未來在此領域修法的背景下，探討中國動產擔保交易法的改革方向和進路。誠然，世行營商環(huán)境報告設定的指標并非必然要作為中國法的改革方向，通過修法來提升中國在世行營商環(huán)境調查的排名也應以相關修改本身合理為限，但研究世行營商環(huán)境指標并對比中國現(xiàn)行法做法與這些指標的不同，會給中國的立法帶來很大的啟示。

世行營商環(huán)境調查“合法權利保護力度指數(shù)”，主要評估被調查國調整擔保交易的法律是否有利于借貸雙方使用動產和權利作為擔保品?！皳＝灰住笔怯⒚婪ㄏ碌男g語，中國法與之對應的是動產擔保物權和權利質押制度?！昂戏嗬Ｗo力度指數(shù)”的設計，主要參考美國《統(tǒng)一商法典》第九編及聯(lián)合國國際貿易法委員會《擔保交易立法指南》等文件中體現(xiàn)的現(xiàn)代動產擔保理念。世行專家認為，距離現(xiàn)代動產擔保制度，中國目前尚存在如下的問題：（1）中國尚未在法律層面建立功能統(tǒng)一的動產擔保制度，當前中國的立法體例為動產抵押權、動產質權、權利質權分別規(guī)定，各類擔保權利類型、公示方式、公示效力均不同，也不存在統(tǒng)一的優(yōu)先權規(guī)則。融資租賃、應收賬款轉讓、所有權保留等具有擔保功能的交易形式不必遵守與擔保交易同樣的公示和優(yōu)先權規(guī)則。（2）中國不允許對擔保品進行概括性描述。中國相關法律法規(guī)對動產抵押中動產擔保物內容的要求較為具體。（3）中國不允許對擔保利益進行自動延伸。世行專家認為，擔保權自動延及其產品、可識別收益和替代品是現(xiàn)代動產擔保制度的基本理念，但中國的法律框架下并不存在相關規(guī)定。（4）中國未建立全國統(tǒng)一的現(xiàn)代動產擔保登記公示系統(tǒng)。（5）中國法下，當債務人進入破產重整程序時，法律對擔保權人的權利保護力度不夠。雖然重整期間擔保權的執(zhí)行應被中止，但對該中止并未規(guī)定明確的時間限制，且擔保權恢復可執(zhí)行狀態(tài)的事由規(guī)定得過窄，對于擔保權人保護力度不足。下文將針對上述五個方面的意見，從中國法的立法論和解釋論兩個角度，尤其結合民法典的編纂工作，對上述問題依次進行探討。

　　世行認為中國目前動產抵押、動產質押和權利質押分別規(guī)定，且其他具有擔保功能的動產交易并未統(tǒng)一受動產擔保交易規(guī)則調整。世行專家的意見具有道理。

（一）所有權保留與融資租賃

　　關于以動產所有權作為債之擔保的各種形式，例如所有權保留、融資租賃和讓與擔保，我國現(xiàn)行法并未將之納入擔保交易體系，而是基于傳統(tǒng)民法主要適用所有權的相關規(guī)則。亦即，所有權保留中被保留的所有權、融資租賃中的出租人所有權以及讓與擔保中以提供擔保為目的轉讓給債權人的所有權，均只需要遵循動產所有權設立和移轉的一般規(guī)則，并未如動產抵押那樣，須登記才能對抗善意第三人。但實質上，所有權保留、融資租賃和讓與擔保等情形下債權人享有的所有權，均是起到擔保功能。對于這些非典型擔保，如果法律并不要求其登記后才可對抗第三人（即不登記也可對抗第三人），那么外部第三人很難知悉債務人占有的哪些動產被作為“擔保品”由其他人“所有”。例如在讓與擔保極其發(fā)達的德國，經常是在某企業(yè)破產時才發(fā)現(xiàn)該企業(yè)90%的財產都已被“擔?！苯o了債權人，企業(yè)秘密地成為了空殼企業(yè)。此即所謂的隱形擔保問題，解決之道是動產擔保交易立法的功能主義進路。其核心在于，所有功能上具有動產擔保（以及權利擔保如債權質押）作用的交易工具均應適用統(tǒng)一的公示、優(yōu)先順位和實行規(guī)則。非典型擔保交易中的所有權，在名義上是否歸屬于債權人并非至關緊要，在實質上應如動產抵押那樣，非經登記不得對抗善意第三人。

　　關于非典型擔保的公示規(guī)則，《民法典草案》（如無特別說明，本文所引民法典草案為《中華人民共和國民法典（草案）》2019年12月16日稿，以下簡稱《民法典草案》）分別于第641條第2款和第745條，規(guī)定了所有權保留買賣中被保留的所有權以及融資租賃中出租人的所有權，未經登記不得對抗善意第三人。亦即，《民法典草案》在公示規(guī)則上已經向功能主義邁進了一步。但對于這幾種非典型擔保和典型擔保（如動產抵押）間的優(yōu)先順位問題，目前《民法典草案》的文義卻未臻明確。

　　例如，甲以所有權保留方式出賣設備給乙并于1日交付，15日乙在該設備上向銀行設定動產抵押。如遵循功能主義將所有權保留視為擔保權，從而與動產抵押統(tǒng)一適用擔保物權優(yōu)先順位規(guī)則（《民法典草案》第414條），則上例中便應按照所有權保留和動產抵押究竟哪個登記在先來確定甲之所有權和銀行之動產抵押權之間的排序。如果甲的所有權保留登記在先，那么銀行依舊可以有效取得一個動產抵押，只是該動產抵押在順位上劣后于甲的保留所有權。如果遵循傳統(tǒng)的形式主義，那么在甲的所有權保留登記在先的情形下，因乙設定動產抵押為無權處分，而甲的所有權保留已被登記從而銀行不構成善意，無法善意取得動產抵押。結果便是銀行根本無法取得該動產抵押（除非甲對此動產抵押表示同意或追認）。因此，在上例中如果遵循功能主義的進路，在所有權保留登記在先的情形下，銀行尚可取得一個（盡管居于后順位的）動產抵押；但如果遵循傳統(tǒng)的形式主義做法，那么銀行根本無法取得該動產抵押。此例也顯示出，與形式主義相比，功能主義進路下的動產與權利擔保有利于物盡其用。

　　對于順位問題，由于所有權保留和融資租賃確實在功能上等同于動產擔保，從而應進一步遵循功能主義，將所有權保留和融資租賃與動產抵押一體適用優(yōu)先順位規(guī)則。如是，則上例中善意取得規(guī)則的適用將受到限制。亦即，在上例中應統(tǒng)一適用《民法典草案》第414條第1款規(guī)定的順位規(guī)則；在所有權保留在先登記的情形下，并非基于善意取得規(guī)則認為銀行壓根無法取得動產抵押，而是認可銀行可以取得一個后順位的動產抵押權。在解釋論層面上，應將《民法典草案》第414條第2款（“其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規(guī)定”）中“其他可以登記的擔保物權”，解釋為包括所有權保留和融資租賃交易中的所有權，即應適用《民法典草案》第414條第1款之規(guī)定，將同一動產上的所有權保留（或融資租賃）與動產抵押，統(tǒng)一按照登記時間排序，均未登記的，按照債權比例清償。

　　另外，如遵循功能主義，對于擔保權的延伸、實行等問題（具體見下文），所有權保留和融資租賃也應遵循與動產抵押基本一致的規(guī)則。

（二）讓與擔保

　　《民法典草案》中只規(guī)定了所有權保留和融資租賃未經登記不得對抗第三人，但對于讓與擔保《民法典草案》未予置評。法律對于讓與擔保的調整，是檢驗一國動產擔保交易法遵循功能主義還是遵循形式主義路徑的試金石。世行“合法權利保護力度指數(shù)”調查問卷的第一個問題，便是被調查國的法律是否承認讓與擔保，以及讓與擔保是否只有登記后才可對抗第三人。

　　就我國現(xiàn)行法而言，動產讓與擔保雖然并未被法律明文規(guī)定，但也未被法律明文禁止。實踐中有觀點認為動產讓與擔保違反物權法定原則，此實乃對物權法定原則的誤解。物權法定原則指的是（且只是）物權的種類和內容須由法律規(guī)定，不得依據(jù)當事人意思創(chuàng)設。而動產讓與擔保并未創(chuàng)設任何新的物權種類，也未改變既有任何類型物權的內容。動產讓與擔保無非是當事人之間通過占有改定的方式轉移動產所有權給債權人，同時約定在債務人履行債務后，動產所有權再移轉回擔保人。此種約定是一種債法上的約定如承認物權行為的獨立性，也可能是物權行為附解除條件，并未改變任何物權的內容，從而動產讓與擔保并未違反物權法定原則。其實在我國的司法實務中，有相當?shù)乃痉ú门谐姓J動產讓與擔保的效力?？傊?，中國現(xiàn)行法下的動產讓與擔保交易，并不違反任何強制性規(guī)范，也不違背公序良俗，應屬于有效的交易安排。

　　雖然目前中國法下的動產讓與擔保在效力上不成問題，但畢竟是隱形擔保。立法是否需要規(guī)定讓與擔保也應登記才能對抗第三人？世行營商環(huán)境調查“合法權利保護力度指數(shù)”鼓勵各國將動產讓與擔保納入登記體系，未經登記不得對抗第三人。而目前在我國現(xiàn)行法下，雖然動產讓與擔?？梢栽谘胄姓餍胖行南到y(tǒng)中登記，但由于沒有任何法律規(guī)范規(guī)定此種登記，此種登記原則上不會產生法律效力。沒有立法介入，只依賴解釋論無法解決動產讓與擔保登記公示的效力問題。由此提出的問題是，是否應在民法典編纂中對動產讓與擔保予以明確規(guī)定？立法是否需要規(guī)定讓與擔保，在物權法制訂之時便是爭論不休的問題。有觀點認為我國的動產抵押已經足以覆蓋動產讓與擔保的現(xiàn)實需求，從而無需對動產讓與擔保進行規(guī)定。但即便《物權法》第180條第1款第5項把可抵押的財產擴大到“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產”，實踐中動產讓與擔保交易也一直存在。動產抵押制度的存在并未使得隱形的讓與擔保在實踐中消失。

　　立法是否需要規(guī)定讓與擔保，取決于實踐中是否存在讓與擔保交易。只要實踐中存在讓與擔保交易，就應該秉持功能主義的進路，在立法中規(guī)定讓與擔保只有經登記才能對抗第三人，否則便無法解決隱形擔保問題。這是立法應規(guī)定讓與擔保的最重要理由。當然，法律中規(guī)定讓與擔保制度還可以解決其他問題。例如便利融資融券交易、緩和剛性的流押流質禁止以及便于擔保權人通過“私的實行”來執(zhí)行擔保，也是支持法律明文規(guī)定讓與擔保的理由。

　　總之，就動產讓與擔保的立法論而言，最優(yōu)的選擇是在民法典中專門規(guī)定讓與擔保制度，尤其是規(guī)定動產讓與擔保交易下移轉給債權人的動產所有權，未經登記不得對抗善意第三人；從而與《民法典草案》中規(guī)定的所有權保留、融資租賃等非典型擔保制度相協(xié)同，將適用于各種動產擔保物權形態(tài)的法律規(guī)則統(tǒng)一化，實現(xiàn)消滅隱形擔保的目的。

（三）應收賬款質押

　　“合法權利保護力度指數(shù)”問卷在調查一國的動產擔保交易法律是否遵循功能主義時，另一個問題是關于應收賬款轉讓。問卷將應收賬款讓與（assignment of receivables）定義為在應收賬款上設定的用以擔保債之履行的擔保權，其實就是應收賬款的讓與擔保；并且該問卷明確說明，盡管純粹的應收賬款轉讓（outright transfer of receivables）的目的并非是為了給債權提供擔保，但為了方便起見，純粹的應收賬款轉讓也被以設定擔保為目的的應收賬款讓與這個術語所覆蓋。就應收賬款讓與，問卷的第一個問題是是否存在調整應收賬款讓與（包括純粹的應收賬款轉讓）的法律規(guī)則；第二個問題是應收賬款讓與（包括純粹的應收賬款轉讓）是否只有經登記后才可對抗第三人。

　　對于第一個問題，回答應是中國存在調整應收賬款讓與的規(guī)則。首先是合同法對債權讓與進行了較詳細的規(guī)定，純粹的應收賬款轉讓應適用合同法中的債權讓與規(guī)則。其次，由于“合法權利保護力度指數(shù)”問卷明確將應收賬款讓與定義為一種擔保權，從而該問卷中的應收賬款讓與在中國的對應物主要應是物權法中規(guī)定的應收賬款質押（或許也包括債權的讓與擔保，如有追索權的保理）。因此，初步看來中國法下對這個問題的回答應該為“是”。但仔細觀察的結果卻是中國法在此處存在缺陷。中國的應收賬款質押和債權讓與制度之間，存在著較大的割裂狀態(tài)。首先是兩者標的范圍不同。債權讓與的范圍很廣，不限于金錢債權；而物權法中的債權質押，除票據(jù)和債券質押外，只限于應收賬款，并未擴及到一般的金錢債權，遑論非金錢債權。其次是生效要件不同，債權讓與在出讓人和受讓人之間經合意生效，未通知債務人的對于債務人不生效力；而應收賬款質押則是經登記后才生效。最后，在債權讓與的場合，受讓人自然有權向債務人主張履行和接受給付；而對于應收賬款質押的情形，我國法并沒有規(guī)定質權人的收取權。這種割裂一是導致本質上類似的交易被做了不同的處理；二是導致債權讓與缺乏如應收賬款質押那樣的登記規(guī)則，不利于債權多重讓與等情形的處理；三是由于法律沒有規(guī)定應收賬款質押中質權人的收取權，而只能準用動產質權的實現(xiàn)方式（折價、拍賣和變賣），導致收取債權這種最容易實現(xiàn)應收賬款質權的工具難以被運用，進而導致應收賬款質押的實際作用大打折扣；四是中國法中債權讓與和應收賬款質押分別適用兩套規(guī)則的做法，與比較法和國際趨勢完全相悖。國際趨勢是，無論是純粹的應收賬款讓與還是應收賬款上設定的擔保權，均應遵守大致相同的規(guī)則。在民法典中統(tǒng)合債權讓與和應收賬款質押的規(guī)則，實屬必要。另外，現(xiàn)行合同法和物權法中，均未對債權多重讓與或多重質押的優(yōu)先順位規(guī)則進行明文規(guī)定。雖然《民法典草案》合同編保理合同一章規(guī)定了多重保理情形的優(yōu)先順位規(guī)則，但此優(yōu)先順位規(guī)則只限于保理情形，文義上既無法擴大到一般的債權讓與，也無法擴大到應收賬款質押。目前《民法典草案》既未將應收賬款質押擴大為債權質押，也依舊固守既有的折價、拍賣和變賣的擔保實現(xiàn)規(guī)則而未規(guī)定應收賬款質權人的收取權，對于債權讓與中的多重讓與等問題，也只是在保理合同一章（而非在合同法總則編）中進行了規(guī)定。以上幾點，本應借此次民法典編纂的機會加以完善。

　　“合法權利保護力度指數(shù)”鼓勵動產擔保權的創(chuàng)設應盡可能簡單和方便。擔保人和擔保權人應可以通過合同直接創(chuàng)設擔保權。對于應收賬款上設定的擔保權，世行“合法權利保護力度指數(shù)”鼓勵的方向是未經登記不得對抗第三人。也就是當事人間訂立質押合同時債權質權便產生，但該質權未經登記無法對抗第三人。反觀我國《物權法》第228條，應收賬款質押自登記時生效，而非合意生效加登記發(fā)生對抗效力。而同樣是不轉移占有的動產抵押權，則是合意生效，登記發(fā)生對抗效力。而且普通的債權讓與可以基于合意而發(fā)生債權變動的效力。從將債權質押、債權讓與和動產抵押的相關規(guī)則統(tǒng)一化的視角看，比較妥當?shù)淖龇ㄊ前褌鶛噘|押的現(xiàn)行登記生效修改為“合意設立+登記對抗”。或有論者質疑，即便債權質押基于當事人合意便可設立，但登記前質權人享有的債權質押不具有對抗效力，與現(xiàn)行做法下登記質押壓根就未被設立，兩者之間幾無差異，從而無需對目前做法做出改變。其實不然。出質人和質押人訂立債權質押合同后，如法律規(guī)定質權已被設定，雖尚未登記而無法對抗善意第三人，但此質權還是具有一定物權效力，從而本質上是物權。具體體現(xiàn)在，該未登記債權質押在出質人和質權人之間已經發(fā)生效力，即質權人就出質債權享有優(yōu)先受償權（前提是在該債權上尚不存在優(yōu)先于此質權的其他權利）；該未登記質權可對抗出質人的一般債權人（此是未登記之債權質權的優(yōu)先受償權能的集中體現(xiàn)）、侵犯出質債權的侵權人、出質人的繼承人。從而在立法論層面上，從尊重當事人私法自治角度出發(fā)，當事人間既然已經合意設定債權質權，便應承認此質權已被設定，此時的質權已經具有物權屬性；只是由于未經登記，可對抗第三人的范圍較窄而已。

　　總之，為了整合和統(tǒng)一動產抵押、債權質押和債權讓與的規(guī)則，在立法論上妥當?shù)淖龇ㄊ牵趯召~款質押擴展為債權質押的同時，規(guī)定債權質押的登記對抗主義（書面合意設立+未經登記不得對抗善意第三人）。一般的債權讓與亦同。即應將《民法典草案》保理合同一章關于多重保理的規(guī)定（《民法典草案》第768條）提升至合同法總則編，適用于所有的債權讓與，而非僅僅居于保理一隅。另外，應規(guī)定債權質權人實現(xiàn)質權時直接向出質債權下的債務人收取給付的權利。

        如上所述，“合法權利保護力度指數(shù)”鼓勵動產擔保權的創(chuàng)設應盡可能簡單和方便，法律還應允許當事人對擔保物做概括性的描述，而非具體描述。在截至目前開展的世行營商環(huán)境調查中，世行專家認為中國法基本上不允許對擔保品進行概括性描述。中國相關法律法規(guī)對動產抵押中動產擔保物內容的要求較為具體。

　　世行專家對中國法作如此認定，可以說是對錯參半。說世行專家認定錯誤，是因為世行專家做如此認定的依據(jù)是《物權法》第185條第2款以及《物權法》第210條第2款。世行專家認為，此兩個條文中對抵押或質押合同中擔保品的描述要求得過于具體，不利于當事人便利地設立擔保權。但此乃世行專家對這兩個條文的錯誤解讀。其實，這兩個條文均屬倡導性規(guī)范，當事人未嚴格按照這兩個條文簽訂擔保合同，并不因此導致?lián)：贤瑹o效。另外，根據(jù)《應收賬款質押登記辦法》第10條第1款以及應收賬款質押的登記實踐，應收賬款質押并不要求對應收賬款進行具體描述。總之，世行專家認為中國法要求必須對擔保品進行具體詳細描述的觀點，是建立在對《物權法》第185條第2款和第210條第2款的錯誤理解上的，也不符合應收賬款質押的登記實踐。

　　說世行專家認定正確，是因為2019年4月20日生效之前的《動產抵押登記管理辦法》第5條第2款重復了《物權法》第185條第2款的內容，且規(guī)定了“應當”二字。從而，世行專家認為中國法要求對擔保權進行詳細具體描述的觀點，與當時的動產抵押規(guī)定和實踐相符合。鑒于中國動產擔保體系中動產抵押應是最重要的擔保方式之一，中國在18年進行的世行營商環(huán)境調查中為此失去1分，也不能算冤。

　　或許是出于提升世行營商環(huán)境調查中國名次的需要，2019年3月18日國家市場監(jiān)督管理總局修改了《動產抵押登記管理辦法》。其中一個修改是將該辦法第5條第2款中對抵押財產描述的要求，修改為“抵押財產的名稱、數(shù)量、狀況等概況”。在此尤其增加了“概況”二字。而且在線查詢動產抵押登記系統(tǒng)中的動產抵押登記，也可發(fā)現(xiàn)目前的動產抵押登記實踐中，的確未要求對抵押財產進行具體詳細的描述。且由央行征信中心負責的應收賬款質押登記系統(tǒng)（該系統(tǒng)同時也可以登記應收賬款轉讓、融資租賃、讓與擔保、所有權保留等），也并不要求對擔保品進行詳細描述。但很遺憾，2019年進行的世行營商環(huán)境調查，在此點上中國并未扳回這1分，對此尚需要與世行專家的進一步深入溝通。

　　但在此應提出的問題是，對于動產抵押和應收賬款質押登記，究竟是應向世行倡導的那樣登記時只是對擔保品進行概括描述即可，還是應要求登記人對擔保品進行具體詳細的描述？在《物權法》制訂之時，便有觀點主張應在動產抵押登記中盡可能具體詳細地描述被抵押的動產，以防止抵押人嗣后替換擔保品。但即便是具體詳細描述動產擔保品，在現(xiàn)代的動產大多是種類物的背景下，替換擔保品的風險很難通過詳細描述來大幅降低。而且法律不要求登記人具體詳細描述擔保品，但也不會禁止之。如果當事人認為有必要具體詳細描述擔保品，其自然可以選擇如此行事。反過來看，要求登記時具體詳細描述擔保品，會增加當事人設立擔保的負擔。因為如果法律強行要求當事人具體詳細描述擔保品，則要么登記系統(tǒng)需要對擔保品的描述進行實質審查，不符合描述要求的不予登記，此會極大阻礙動產擔保交易的順暢進行；要么系統(tǒng)不進行實質審查，但當事人會面臨擔保品描述不達標準從而影響其擔保效力的風險。當然還有一種選擇是系統(tǒng)既不進行實質審查，描述不達標準也不會影響擔保效力，但這種選擇實質上就等于允許在登記時對擔保品進行概括描述了。

　　其實，對擔保品進行何種程度的描述，此既與作為擔保標的的動產的特性有關，也與動產擔保登記系統(tǒng)的功能設定有關。動產和應收賬款與不動產不同，不動產的特征是無法移動，可以基于地理位置輕易定位。但動產本來流通性就強，不易于用文字具體化和特定化。強行要求通過文字描述對動產具體化和特定化，實乃強人所難。這也導致了現(xiàn)代動產擔保登記系統(tǒng)的功能，并非是提供如不動產登記那樣的公信力，而是主要起到警示作用。警示第三人，擔保人的某些動產上會存在擔保權。第三人在和擔保人進行交易時，會更加小心謹慎地向擔保人和被擔保權人進行調查。也即登記只是表明擔保人的某些動產上可能會存在擔保權。鑒于動產擔保登記的以上功能，法律也沒有必要強行要求當事人在登記時一定要對擔保權進行詳細具體描述。

　　“合法權利保護力度指數(shù)”鼓勵動產擔保交易中擔保權可以被設定到將來或以后獲得的資產，并可自動延伸到原始財產產生的產品、收益或替代品。由于《物權法》第181條規(guī)定了將來的動產也可被抵押，故而中國法滿足本指標的前半句。但世行專家認為，中國法不允許對擔保利益進行自動延伸，因此在截至目前的世行營商環(huán)境調查中，本指標中國并未得分。

　　動產擔保交易中擔保權的延伸，是個復雜的問題。就此而言，重點問題是三個情形下?lián)嗟难由欤阂皇菗Ｘ敭a毀損、滅失等的情形；二是擔保財產被轉讓給第三人的情形；三是擔保物被加工的情形。中國法上存在相關規(guī)定分別處理這三種情形?！段餀喾ā返?74條處理毀損、滅失等的情形；《物權法》191條處理擔保物被轉讓的情形；《擔保法司法解釋》第62條處理擔保財產被添附包括加工的情形。但中國法的這三個規(guī)定其實都未盡完全合理，這可能也是世行營商環(huán)境調查中中國在此點上未得分的原因。

      1.擔保財產毀損、滅失。對于擔保財產被毀損、滅失的情形，《物權法》第174條規(guī)定，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保權延伸到保險金、賠償金或者補償金等。此條在立法論上存在一些問題。按照該條的文義，該條規(guī)定的代位物僅限于擔保人有權獲得且已經獲得的代位物。也就是，當擔保人有權取得保險金、賠償金或補償金但尚未取得時，即只享有“三金”請求權時，無法認定擔保權繼續(xù)存在于該“三金”請求權上。這將導致在物的毀損滅失和擔保人真正取得保險金或賠償金之間的空檔期內，擔保權人的擔保權實際處于“空白”的狀態(tài)。如在此期間擔保人在此“三金”請求權上設定應收賬款擔保，或擔保人的其他債權人申請強制執(zhí)行該等請求權，那么擔保權人的利益將嚴重受損。有鑒于此，建議民法典明確規(guī)定擔保人的擔保權延伸到“三金”請求權上，進而也延伸到擔保人實際獲得的“三金”上。至于對于此請求權，采取法定債權質押的構造，還是采取擔保利益延伸的構造，可進一步討論。

      2.擔保財產被轉讓。對于抵押財產的轉讓，《物權法》第191條規(guī)定了抵押物轉讓情形下抵押人利益的保護。按照此條規(guī)定，抵押物的轉讓須經抵押權人同意。但實際上由于抵押權的他物權屬性，即便抵押物被轉讓給第三受讓方的，抵押權作為該物上的負擔原則上不應消滅（除非該第三受讓方善意取得），抵押權人依舊可以追及該抵押物。一般而言轉讓對于抵押權人（尤其是不動產抵押權人）并無太大不利，因此現(xiàn)行法規(guī)定抵押物轉讓須經抵押權人同意備受批判。此條雖然致力于保護抵押權人，但是通過禁止抵押物轉讓的方式來加以實現(xiàn)。此與世行所期待的擔保物轉讓后擔保利益延伸的規(guī)則不同。

　　《民法典草案》對抵押財產的轉讓進行了松綁，刪除了未經抵押權人同意抵押財產不得轉讓的規(guī)定?！睹穹ǖ洳莅浮返?06條第1款規(guī)定：“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響?！痹摽钜?guī)定“抵押財產轉讓的，抵押權不受影響”，即立法者明確表態(tài)承認了抵押物轉讓后抵押權的追及力。文義上看，此款并未對追及力進行限制，貌似抵押財產轉讓的任何情形抵押權都不消滅。這在不動產抵押的情形下還屬合理。因為不動產抵押以登記生效為原則，受讓第三人在受讓抵押物時，對于物上負擔抵押權應屬明知或因重大過失不知，從而其取得負擔抵押權的抵押物所有權，符合情理。但動產抵押的情形則不同。在動產抵押物被轉讓的特定情形下，抵押權可隨著抵押財產轉讓而消滅。此情形主要有三種。一是抵押財產在轉讓給第三人時，抵押權可以基于抵押權人的放棄而消滅。二是第三受讓人善意不知抵押權的存在。在動產抵押的情形，因抵押權基于合意而設定，在動產抵押未登記之前，第三受讓人很有可能會善意不知抵押權的存在。未登記之動產抵押不能對抗善意第三人，從而此時善意第三人取得的標的物上不應負有抵押權。三是“正常經營買受人規(guī)則”的適用。《民法典草案》第404條在繼受《物權法》第189條第2款的基礎上，將“正常經營買受人規(guī)則”的適用范圍從浮動抵押擴大到所有的動產抵押。從而，滿足該條要件的買受人也會無負擔地取得抵押財產，即抵押權由此消滅。

　　總之，在《民法典草案》的框架下，即便原則上抵押物被轉讓后抵押權的追及力不受影響（即抵押權繼續(xù)存在），但在上述三種情形中，抵押物上的抵押權都將不復存在。而中國法（無論是現(xiàn)行法還是《民法典草案》）對于擔保利益的延伸，只是規(guī)定了延伸到賠償金、補償金和保險金，而未規(guī)定可以自動延伸到轉讓價款請求權及抵押人獲得的轉讓價款。雖然《民法典草案》第406條第2款第2句規(guī)定“抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存”，以保護抵押權人的利益；且以上所列的三種抵押權消滅的情形，似應都可構成抵押財產轉讓可能損害抵押權的情形。但采取請求提前清償或提存的做法，亦有很大缺陷。首先，抵押權人的該等權利，按照文義似應屬于請求權而非物權，從而并不具有優(yōu)先受償效力；這將迫使抵押權人淪落到抵押人一般債權人的地位。其次，此種做法要求抵押權人“能夠證明”抵押財產轉讓可能損害其抵押權，而動產抵押中抵押權人無法實時了解抵押物是否被轉讓，“能夠證明”也需要時間和成本，等到抵押權人“能夠證明”時，轉讓價款或許早就被抵押人挪作他用了。最后，此種做法不利于商品流轉和物盡其用。要求抵押人將所得價款提前清償債務或提存，使得抵押人不能享受利用該資金的便利，從而導致除非轉讓價格大大高于被擔保債權金額，抵押人會缺乏動力轉讓抵押物，也就損害了抵押物的流轉。這在動產抵押尤其是存貨抵押的時候缺陷甚為明顯，因為存貨經常流轉，其價值本就在流動中得以實現(xiàn)。

　　由此可見，在動產抵押的情形下，抵押物轉讓時抵押權消滅可能會很常見（見上述三種情形尤其是“正常經營買受人”規(guī)則的適用）。而《民法典草案》就此情形保護抵押權人利益的做法，存在很大缺陷。法律至少應該規(guī)定在抵押物轉讓導致抵押權消滅的情形下，抵押權自動延伸到轉讓價款請求權以及實際獲得的轉讓價款。甚至在動產抵押物轉讓并不導致抵押權消滅（即抵押權追及力尚存在）的情形下，法律也應規(guī)定抵押權自動延伸到轉讓價款請求權以及實際獲得的轉讓價款。盡管這在形式上會使得擔保標的的范圍增加，但在動產抵押的情形，雖然抵押物被轉讓后抵押權追及力尚存在，抵押權人也會存在執(zhí)行抵押權的困難，畢竟動產與不動產不同，其被轉讓后會極大增加抵押權人查找動產的難度。

      3.擔保財產被混合、附合和加工。關于擔保物被混合、附合和加工后的擔保權命運，《擔保法司法解釋》第62條有所規(guī)定。只是民法典通過后，擔保法必然被廢止，形式上《擔保法司法解釋》也應失去效力。而在目前《民法典草案》中，對于擔保物添附情形擔保權的命運，未置一詞。筆者建議應在改造《擔保法司法解釋》第62條的基礎上，在民法典中對此問題進行規(guī)定。對《擔保法司法解釋》第62條，應做如下的改造：首先，如因附合、混合和加工導致抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力不應僅及于補償金額，在補償金被支付前，還應及于抵押人針對補償金的請求權。相關理由，參見上文關于擔保物毀損、滅失、征收情形針對三金請求權的論述。其次，抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力應及于附合物、混合物或者加工物。但對此應添加一個限制，即應將延及到混合物的擔保利益限于混合時被混合擔保物占混合后全部混合物的比例，將附合和加工情形的擔保權的延伸，限制在擔保物被附合和加工時該物所具有的價值。加此限制的原因是，如擔保權延伸到全部混合物、附合物和加工物的，將導致因擔保人或其他人混合、附合或加工而增加的價值被納入了擔保范圍，擔保標的的范圍和價值憑空增加，擔保權人白白獲利，對擔保人的其他普通債權人不公平。

　　世行鼓勵各國實行統(tǒng)一的動產擔保登記系統(tǒng)?！昂戏嗬Ｗo力度指數(shù)”有3分是針對該系統(tǒng)而設定。按照世行的建議，該系統(tǒng)應是全國統(tǒng)一的系統(tǒng)，以擔保人的姓名為索引（人的編成）；對于登記，該系統(tǒng)并不對登記內容進行實質審查，不要求登記當事人間簽訂的擔保合同，只需要簡單登記當事人的信息和擔保品描述即可；此系統(tǒng)應是一個向公眾公開的備案系統(tǒng)，即通知備案（notice-filing）系統(tǒng)；該系統(tǒng)應是一個基于互聯(lián)網的在線系統(tǒng)，當事人可通過互聯(lián)網對擔保權進行登記、查詢、變更和撤銷。世行專家認為，中國不存在統(tǒng)一的擔保登記機構，并未建立全國統(tǒng)一的現(xiàn)代動產擔保登記公示系統(tǒng)。在截至目前的“合法權利保護指數(shù)”調查中，中國因此失去了3分。

　　毋庸置疑，在2018年以前中國的動產擔保登記系統(tǒng)并不符合世行提倡的標準。在中國擔保交易存在多個登記系統(tǒng)。對于動產擔保中最重要的動產抵押，在2018年之前需要當事人到當?shù)毓ど叹诌M行登記，登記信息分散。而央行征信中心的在線登記系統(tǒng)，雖然是基本符合世行倡導方向的通知備案在線系統(tǒng)，但主要負責對應收賬款質押進行登記。因此中國在截至目前的世行營商環(huán)境調查中失去3分并不冤枉。

　　不過為了提升中國在世行營商環(huán)境調查中的名次，2018年以來我國對登記系統(tǒng)進行了一系列改革。先是國家市場監(jiān)管總局于2018年6月推出了全國市場監(jiān)管動產抵押登記業(yè)務系統(tǒng)，該登記系統(tǒng)為一個基于人的編成的在線系統(tǒng)，當事人可通過互聯(lián)網對動產抵押進行登記、變更、延期、撤銷和檢索。該系統(tǒng)并不對登記內容進行實質審查。尤其是2019年3月18日國家市場監(jiān)督管理總局對《動產抵押登記辦法》進行了修訂。經修訂后的該辦法第13條對在線辦理動產抵押登記的設立、變更、注銷和查詢進行了明確規(guī)定。另外，北京和上海分別于2019年4月28日和30日啟動了動產擔保統(tǒng)一登記試點工作。市場監(jiān)管局將其動產抵押的登記職能委托給了央行征信中心。從而至少在北京和上海，目前已經很大程度上實現(xiàn)了動產擔保交易的統(tǒng)一在線登記。另外，民法典分編草案全國人大一審時，《關于〈民法典各分編（草案）〉的說明》中明確寫道：“目前動產抵押和權利質押的登記機構較為分散，不能完全適應現(xiàn)代市場經濟發(fā)展的需要。建立統(tǒng)一的動產抵押和權利質押登記制度有助于進一步發(fā)揮其融資擔保功能。”2020年1月1日起施行的國務院《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第47條第2款亦規(guī)定：“國家推動建立統(tǒng)一的動產和權利擔保登記公示系統(tǒng)，逐步實現(xiàn)市場主體在一個平臺上辦理動產和權利擔保登記?！笨梢灶A見，我國動產擔保登記系統(tǒng)統(tǒng)一為一個基于通知備案的在線登記系統(tǒng)，指日可待。

（一）破產重整程序中的擔保權

　　“合法權利保護力度指數(shù)”涉及擔保權實行的有兩個指標（指標11和12）。第11個指標涉及的是在債務人進入破產重整程序時擔保權的實行。世行一方面贊同在擔保人進入破產重整程序后，擔保權的實行原則上應被自動中止；另一方面也認為法律應當規(guī)定解除該自動中止的明確事由以及自動中止的期限，以保護擔保權人的利益。

　　不可否認，擔保物權和破產是相互競爭的兩項制度。前者是為了保護特定的債權人（既有擔保債權人）的利益，后者是為了確保破產財產的價值不因各方當事人的行為而減損，促進破產財產得到公平有序的管理，進而實現(xiàn)各個債權人平等地被受償。為了實現(xiàn)破產法的上述目標，各國破產法普遍規(guī)定破產程序中債權人（包括擔保債權人）中止執(zhí)行債務人財產（《企業(yè)破產法》第19條）。尤其是在重整期間，擔保權應被暫停行使（《企業(yè)破產法》第75條）。原因是債務人繼續(xù)使用擔保財產往往對企業(yè)運營進而對重整至關重要。但是擔保權執(zhí)行的中止對于擔保債權人的利益，會有很大的不利影響。有鑒于此，破產法一方面應規(guī)定重整中擔保物權的實行被中止，另一方面也應妥當保護擔保權人的利益。《企業(yè)破產法》第75條總體上體現(xiàn)了上述的利益權衡，在方向上大體正確。但該條卻并非盡善盡美。首先，該條規(guī)定擔保物損壞或價值明顯減少時，擔保權人可向法院申請恢復擔保權。但如果此時債務人通過其他擔?；蜓a償保障了擔保權人的利益，那么還允許恢復擔保權人對擔保權的實行，顯然屬于對于擔保權人的過度保護。妥當?shù)淖龇☉?，只有在針對擔保物價值的減少債務人并未向擔保權人提供充分保護措施的前提下，才可以恢復擔保權人對擔保財產的執(zhí)行。其次，在擔保財產對于重整或企業(yè)作為整體轉賣非屬必要時，也沒有必要中止擔保權的實行。合理的做法應是允許在此情形下恢復擔保權人對擔保財產的執(zhí)行。我國破產法對于該解除擔保權暫停行使的事由未有規(guī)定。以上兩點缺陷，應是世行專家認為中國法對破產重整中擔保權人利益的權衡未盡合理的原因。在至今為止的世行營商環(huán)境調查中，中國在此指標上未得分。

　　至于“合法權利保護力度指數(shù)”第11個指標中提及的自動中止的期限，中國法對此進行了間接的調整。按照《企業(yè)破產法》第79條，在法院裁定重整后，債務人或管理人應在最長9個月的期限內提出重整計劃。按照《企業(yè)破產法》第84條，在接下來的30日內，債權人會議應對重整計劃進行表決。如重整計劃被債權人會議通過的，按照《企業(yè)破產法》第86條，法院應在接下來最長的40日內，裁定批準或不批準。而如果重整計劃被通過，那么擔保權的實行應依照重整計劃進行；如果重整計劃被終止，擔保權的實行也應被恢復?？梢姡袊▽χ卣袚嗟闹兄蛊谙?，其實進行了間接的調整。當然，法律最好對中止期限進行明確的規(guī)定。此一方面可以維護擔保權人的利益和預期，另一方面也會強迫債務人或破產管理人及時提出重整計劃，而非一拖再拖。

（二）擔保權的私人執(zhí)行

　　“合法權利保護力度指數(shù)”的第12個指標涉及擔保權的私人實行。在世行營商環(huán)境調查中，如某國法律滿足如下要求，即得1分：“法律允許當事人在擔保協(xié)議中約定擔保權人可在庭外執(zhí)行其擔保權益；法律允許通過公開或私人拍賣來出售擔保品，也允許擔保權人直接取得擔保物來滿足其債權?！敝袊诮刂聊壳暗氖佬袪I商環(huán)境調查中，在此指標上未得分。本指標大概可分解為如下三個問題：（1）法律是否允許當事人在擔保協(xié)議中約定擔保權人可在法庭外執(zhí)行其擔保權益；（2）法律是否允許通過公開或私人拍賣來出售擔保品；（3）法律是否允許流擔保約定。由于中國法下?lián)Ｎ餀嗟膶嵭蟹绞綖檎蹆r、拍賣或變賣，從而總體上中國法滿足第（2）點的要求。以下將聚焦于第（1）點和第（3）點。

　　1.在擔保協(xié)議中約定私人實行擔保權。世行調查問卷中就此點給出的例子是，當事人在擔保協(xié)議中約定，如債務人違約時，“被擔保人可以取得擔保物的占有，或將擔保物轉賣、交換、轉換成金錢或通過其他私人方式或拍賣來執(zhí)行擔保品”。我國現(xiàn)行物權法下，抵押權的實現(xiàn)與質權、留置權的實現(xiàn)方式有些許不同。按照《物權法》第195條，在抵押權實現(xiàn)的條件被觸發(fā)后，抵押權人可以和抵押人協(xié)議折價、拍賣或變賣；如協(xié)議不成的，抵押權人可以請求法院拍賣或變賣（《民事訴訟法》第177、196、197條對此規(guī)定了特別程序）。也就是說，對于抵押權實現(xiàn)的方式，中國法下是當事人協(xié)商私下實現(xiàn)的“自救主義”和尋求司法保護的“司法保護主義”相結合。而對于質權和留置權，按照《物權法》第219條與第236條，以當事人“自救主義”為原則，當然也不排除當事人去尋求司法保護。

　　對于中國物權法下?lián)嗳说淖跃仁欠駜H限于與擔保人達成協(xié)議的情形，還是中國法也允許未達成協(xié)議情形擔保權人的自力救濟，此在學界有討論。有觀點認為，《物權法》第195條“可以與抵押人協(xié)議”中的“可以”二字，意味著抵押權人也可以不經協(xié)議，直接對抵押物進行拍賣或變賣。但似乎在現(xiàn)行法下否認抵押權人可以直接占有抵押物的觀點占上風。抵押權人不占有抵押物，實踐上由于抵押人不配合，和抵押人進行協(xié)議往往難以達成，從而以“自救主義”行使抵押權比較困難，多數(shù)情況下抵押權人還是不得不求助于司法程序。盡管中國擔保權實行的司法程序是特別程序，但對于當事人來說，還是費時費力。上述世行鼓勵的方向，恰恰是允許當事人在擔保協(xié)議中便約定如債務人違約的，擔保權人可以直接取得動產擔保物的占有，并進而通過拍賣或變賣的方式處置擔保物。那么，如當事人在動產抵押合同中約定，一旦債務人違約，抵押權人可直接自力救濟取得抵押動產的占有，進而對抵押動產進行拍賣或變賣，中國法下此約定是否有效呢？

　　筆者認為，即便在現(xiàn)行法下，此種約定的效力也應得到認可。首先，從《合同法》第52條和《民法總則》第143條以下的規(guī)定看，當事人間意思表示真實的此種約定并無違反法律或悖于公序良俗的情形，不存在法律行為無效的事由。其次，很多人將《物權法》第195條理解為對當事人達成協(xié)議的時間進行了限制，即“在”債務人不履行到期債務……的情形當事人方可協(xié)商約定折價。但法條中并無此“在”字。而第195條至少在文義上也可能包容另一種理解，即將此條理解為“對于”債務人不履行到期債務……的情形，當事人可以協(xié)議折價。如這樣理解該條，當事人在擔保合同中對自力救濟的約定，便不應因該條規(guī)定而無效了。盡管事先的折價協(xié)議會因現(xiàn)行法下禁止流擔保約定而無效，但禁止流擔保不應妨礙當事人間事先約定擔保權人自力救濟對擔保物進行拍賣和變賣。理想的情形當然是在立法中明確此種約定有效，以避免解釋論上的爭論。當然，如法律作此規(guī)定，也應同時配套保護擔保人的措施。對此《聯(lián)合國貿易法委員會擔保交易示范法》第77條值得借鑒。

　　2.流擔保。“合法權利保護力度指數(shù)”鼓勵法律允許流擔保的約定。而我國《物權法》第186條和第211條禁止流擔保的約定。對于法政策上法律是否應該放開流擔保的約定，我國學者多有討論，建議放開此禁令的觀點不絕于耳。本文亦原則上同意放開流擔保的禁令。禁止流擔保的立法意旨，主要是為了防止債權人事先欺壓弱勢的債務人，從而導致不公平。此考慮不無道理。但一方面《民法總則》中的顯失公平制度以及民間借貸中的利息管制可以緩和此種不公平；另一方面，如果法律認可流擔保約定的效力，也應同時設計配套措施以保護擔保人的利益。例如強制清算制度，即擔保人就擔保財產價值超過擔保債權的部分應返還擔保人?；蛘吡⒎梢赃x擇有限度地放開流擔保，例如在擔保物有交易所價格或市場價格時允許流擔保約定，并課以清算義務。

本文通過分析世行營商環(huán)境調查中“合法權利保護力度指數(shù)”中國的失分點，并對照中國的現(xiàn)行法及理論學說，總體上贊同世行專家所倡導的方向，并在立法論上建議中國在動產擔保領域遵循該方向，即功能主義導向，擔保權設立應簡單易行，應對現(xiàn)行法下?lián)嗟难由爝M行大幅度的完善，應統(tǒng)一動產擔保登記機構，準許私人執(zhí)行擔保權，放開流擔保。我國此次的民法典編纂，至少就目前的《民法典草案》而言，在動產擔保領域雖向功能主義邁進了一小步，但這還不夠。如果此次民法典編纂未能畢其功于一役，或許若干年后我國會制訂一部獨立的動產擔保交易法，也未可知。