案 情
D公司與F醫(yī)院簽訂了一份有效期為5年的藥品集中采購配送合作協(xié)議書，約定D公司以向F醫(yī)院支付1000萬元藥品質(zhì)量保證金免息無償用于經(jīng)營的條件,成為F醫(yī)院的藥品獨家供貨商，F(xiàn)醫(yī)院不得再向其他任何第三方采購藥品，否則視為違約；協(xié)議有效期屆滿后，D公司享有優(yōu)先續(xù)約權(quán)。
據(jù)查，D公司自開始履行協(xié)議至被查處時，共向F醫(yī)院銷售各類藥品1200余萬元，實際獲利19萬元，1000萬元資金周轉(zhuǎn)運營的利潤無法計算。
分 歧
本案的案情并不復(fù)雜，但辦案機(jī)關(guān)對涉案行為應(yīng)該適用哪部法律處罰存在爭議。
第一種意見認(rèn)為，當(dāng)事人雙方的行為均違反了《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，屬于商業(yè)賄賂?！斗床徽?dāng)競爭法》第八條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處?！备鶕?jù)《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條的規(guī)定，經(jīng)營者不得違反《反不正當(dāng)競爭法》第八條的規(guī)定，采用商業(yè)賄賂手段銷售或者購買商品。商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。財物是指現(xiàn)金和實物，包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務(wù)費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。其他手段是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段。從上述規(guī)定可以看出，本案當(dāng)事人雙方的行為構(gòu)成商業(yè)賄賂違法行為?！蛾P(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第九條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本規(guī)定以行賄手段銷售或者購買商品的，由工商行政管理機(jī)關(guān)依照《反不正當(dāng)競爭法》第二十二條的規(guī)定，根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，應(yīng)當(dāng)予以沒收；構(gòu)成犯罪的，移交司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。有關(guān)單位或者個人購買或者銷售商品時收受賄賂的，由工商行政管理機(jī)關(guān)按照前款的規(guī)定處罰；構(gòu)成犯罪的，移交司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任?！薄斗床徽?dāng)競爭法》第二十二條規(guī)定：“經(jīng)營者采用財物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收?！鞭k案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)上述規(guī)定，責(zé)令當(dāng)事人雙方立即改正違法行為，分別作出沒收違法所得、罰款的行政處罰決定。
第二種意見認(rèn)為，當(dāng)事人雙方的行為屬于商業(yè)賄賂違法行為，但應(yīng)適用《藥品管理法》處理?！端幤饭芾矸ā返谖迨藯l規(guī)定：“禁止藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)在藥品購銷中賬外暗中給予、收受回扣或者其他利益。禁止藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)或者其代理人以任何名義給予使用其藥品的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人、藥品采購人員、醫(yī)師等有關(guān)人員以財物或者其他利益。禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人、藥品采購人員、醫(yī)師等有關(guān)人員以任何名義收受藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)或者其代理人給予的財物或者其他利益?！薄端幤饭芾矸ā返诎耸艞l規(guī)定：“藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)在藥品購銷中暗中給予、收受回扣或者其他利益的，藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)或者其代理人給予使用其藥品的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人、藥品采購人員、醫(yī)師等有關(guān)人員以財物或者其他利益的，由工商行政管理部門處一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理部門吊銷藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，并通知藥品監(jiān)督管理部門，由藥品監(jiān)督管理部門吊銷其《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！鞭k案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)上述規(guī)定，責(zé)令當(dāng)事人雙方立即改正違法行為，分別作出沒收違法所得、罰款的行政處罰決定。筆者同意第二種意見。
分 析
《反不正當(dāng)競爭法》和《藥品管理法》都對藥品購銷中的商業(yè)賄賂行為作出了規(guī)定，應(yīng)當(dāng)如何選擇適用？
一、新法優(yōu)于舊法
《反不正當(dāng)競爭法》于1993年9月2日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三次會議通過，自1993年12月1日起施行，至今未作修訂。
《藥品管理法》于1984年9月20日第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議通過，自1985年7月1日起施行?！端幤饭芾矸ā方?jīng)歷3次修訂：2001年2月28日由第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十次會議修訂通過、2013年12月28日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國海洋環(huán)境保護(hù)法〉等七部法律的決定》第二次修訂，根據(jù)2015年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國藥品管理法〉的決定》第三次修訂。
根據(jù)新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，藥品購銷中的商業(yè)賄賂行為應(yīng)當(dāng)選擇適用《藥品管理法》。
二、特別法優(yōu)于普通法
《反不正當(dāng)競爭法》是保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益的基本“經(jīng)濟(jì)憲法”。
《藥品管理法》以藥品監(jiān)督管理為中心內(nèi)容，規(guī)范藥品評審與質(zhì)量檢驗、醫(yī)療器械監(jiān)督管理、藥品生產(chǎn)經(jīng)營管理、藥品使用與安全監(jiān)督管理、醫(yī)院藥學(xué)標(biāo)準(zhǔn)化管理、藥品稽查管理、藥品集中招投標(biāo)采購管理，是對醫(yī)藥衛(wèi)生事業(yè)和發(fā)展具有科學(xué)指導(dǎo)意義的特別法。
根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的法律適用原則，藥品購銷中的商業(yè)賄賂行為應(yīng)當(dāng)選擇適用《藥品管理法》。
三、追責(zé)區(qū)別
根據(jù)《藥品管理法》第八十九條的規(guī)定，在藥品購銷中暗中給予、收受回扣或者其他利益的商業(yè)賄賂行為，由工商行政管理部門處1萬元以上20萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理部門吊銷藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，并通知藥品監(jiān)督管理部門，由藥品監(jiān)督管理部門吊銷其《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
根據(jù)《藥品管理法》第九十條的規(guī)定，藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)的負(fù)責(zé)人、采購人員等有關(guān)人員在藥品購銷中收受其他生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)或者其代理人給予的財物或者其他利益的，依法給予處分，沒收違法所得；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人、藥品采購人員、醫(yī)師等有關(guān)人員收受藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營企業(yè)或者其代理人給予的財物或者其他利益的，由衛(wèi)生行政部門或者本單位給予處分，沒收違法所得；對違法行為情節(jié)嚴(yán)重的執(zhí)業(yè)醫(yī)師，由衛(wèi)生行政部門吊銷其執(zhí)業(yè)證書；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
從上述兩條規(guī)定可以看出，只有當(dāng)“藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)或者其代理人給予使用其藥品的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人、藥品采購人員、醫(yī)師等有關(guān)人員以財物或者其他利益”時，才由工商部門給予處罰。醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人、藥品采購人員、醫(yī)師等有關(guān)人員收受藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營企業(yè)或者其代理人給予的財物或者其他利益的，由衛(wèi)生部門或者本單位給予處分，沒收違法所得。
然而，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第八條、第二十二條以及《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第三條、第九條的規(guī)定，經(jīng)營者的職工采用商業(yè)賄賂手段為經(jīng)營者銷售或者購買商品的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為經(jīng)營者的行為。經(jīng)營者違反規(guī)定以行賄手段銷售或者購買商品的，由工商行政管理機(jī)關(guān)依照《反不正當(dāng)競爭法》第二十二條的規(guī)定，根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款，有違法所得的，應(yīng)當(dāng)予以沒收；構(gòu)成犯罪的，移交司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。有關(guān)單位或者個人購買或者銷售商品時收受賄賂的，由工商行政管理機(jī)關(guān)按照相關(guān)的規(guī)定處罰。
由此可以看出，《反不正當(dāng)競爭法》和《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》與《藥品管理法》在主體追責(zé)上存在區(qū)別，本案應(yīng)當(dāng)適用《藥品管理法》定性處罰。
□河南省安陽市工商局 鄭衛(wèi)東 張岳兵
