【內(nèi)容摘要】為適應(yīng)全球金融商品和投資服務(wù)不斷創(chuàng)新發(fā)展的現(xiàn)實(shí)環(huán)境，近年來(lái)，諸多國(guó)家的金融法制出現(xiàn)了從縱向金融行業(yè)規(guī)制向橫向金融商品規(guī)制的發(fā)展趨勢(shì)。其中，日本的《金融商品交易法》在“有價(jià)證券”的范圍中導(dǎo)入“集合投資計(jì)劃”概念以規(guī)制各類(lèi)投資基金的情形頗受關(guān)注。在我國(guó)《證券投資基金法》修訂之際，從全面保護(hù)投資者的角度出發(fā)，日本對(duì)集合投資計(jì)劃從組成到運(yùn)營(yíng)進(jìn)行橫向覆蓋的制度規(guī)范經(jīng)驗(yàn)堪值借鑒。
【關(guān)鍵詞】集合投資計(jì)劃 投資基金 法律關(guān)系 法律規(guī)制
為適應(yīng)全球金融商品和投資服務(wù)不斷創(chuàng)新發(fā)展的現(xiàn)實(shí)環(huán)境，近年來(lái)，諸多國(guó)家的金融法制出現(xiàn)了從縱向金融行業(yè)規(guī)制向橫向金融商品規(guī)制的發(fā)展趨勢(shì)。其中，日本的《金融商品交易法》在“有價(jià)證券”的范圍中導(dǎo)入“集合投資計(jì)劃” 概念以規(guī)制各類(lèi)投資基金的情形頗受關(guān)注。 究其原因，在日益復(fù)雜多樣的金融投資商品面前，集合投資計(jì)劃這個(gè)概念“最大限度地把原來(lái)游離于法律之外的依據(jù)合伙合同、信托合同進(jìn)行投資的各類(lèi)金融商品和投資服務(wù)都作為了規(guī)制對(duì)象，擴(kuò)大了證券的概念和范圍。” 作為金融領(lǐng)域主流的“市場(chǎng)型間接金融” 的主角，集合投資計(jì)劃的不斷創(chuàng)新與規(guī)模擴(kuò)張，給傳統(tǒng)的資本市場(chǎng)法律帶來(lái)了巨大的挑戰(zhàn)。由于集合投資計(jì)劃一般是銷(xiāo)售給普通投資者的，從投資者保護(hù)的角度出發(fā)，對(duì)集合投資計(jì)劃的組成與運(yùn)營(yíng)進(jìn)行橫向覆蓋的制度建設(shè)和法制完善漸成共識(shí)。 目前我國(guó)《證券投資基金法》正值修訂之際，如何積極借鑒域外集合投資計(jì)劃的規(guī)制經(jīng)驗(yàn)，對(duì)各類(lèi)形式的基金加以合理有效的規(guī)制，以充分保護(hù)投資者的合法權(quán)益，業(yè)界責(zé)無(wú)旁貸。
一、集合投資計(jì)劃內(nèi)涵之界定
（一）基本內(nèi)涵
作為一種廣為流行的投資工具，集合投資計(jì)劃是指集合眾多小額投資者提供的資金，委托專(zhuān)業(yè)的投資機(jī)構(gòu)代為管理與運(yùn)作，投資于股票、債券等有價(jià)證券或其他事業(yè)，由投資者按受益憑證共同分享利潤(rùn)或分擔(dān)損失的一種投資方式。
盡管集合投資計(jì)劃在各國(guó)的稱(chēng)謂不同，采用的組織形式也有差別，例如，在美國(guó)、澳大利亞多稱(chēng)為“共同基金”( mutual fund)， 英國(guó)與我國(guó)香港地區(qū)稱(chēng)為“單位信托”(Unit Trust)， 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則稱(chēng)為“證券投資信托”，但其實(shí)質(zhì)卻是大體一致。國(guó)際證券委員會(huì)組織（IOSCO）將這一類(lèi)投資方式統(tǒng)稱(chēng)為“集合投資計(jì)劃”。 不過(guò)，值得注意的是，除上述較為典型的投資基金形式外，集合投資計(jì)劃還包括諸如養(yǎng)老基金、人壽保險(xiǎn)、投資公司等類(lèi)型。
由于集合投資計(jì)劃外延寬泛，且處于不斷發(fā)展變化之中，各國(guó)立法鮮有直接對(duì)集合投資計(jì)劃概念進(jìn)行界定的，因此，2006年日本的《金融商品交易法》將常見(jiàn)之“基金”一語(yǔ)稱(chēng)為“集合投資計(jì)劃”并將其列為“準(zhǔn)有價(jià)證券”之一種予以明確界定而頗受關(guān)注。該法第2條第2款第5項(xiàng)規(guī)定，集合投資計(jì)劃是指民法上的合伙、商法上的隱名合伙、投資事業(yè)有限責(zé)任合伙、有限責(zé)任事業(yè)合伙、社團(tuán)法人的社員權(quán)以及其他權(quán)利，享有通過(guò)金錢(qián)出資進(jìn)行的事業(yè)而產(chǎn)生的收益分配或該出資對(duì)象業(yè)務(wù)相關(guān)的財(cái)產(chǎn)分配的權(quán)利。
上述集合投資計(jì)劃的定義實(shí)際上是在“金融商品”概念的基礎(chǔ)上演化而來(lái)的。2005年12 月22日日本金融廳金融審議會(huì)金融分科會(huì)第一部會(huì)報(bào)告《邁向投資服務(wù)法(暫定)》中，曾嘗試對(duì)作為《投資服務(wù)法》對(duì)象的金融商品設(shè)定了三個(gè)標(biāo)準(zhǔn):（1）有以金錢(qián)（貨幣）的出資，且具有金錢(qián)等償還的可能性。(2)與資產(chǎn)或指標(biāo)等相關(guān)聯(lián)。(3)期待較高的回報(bào)而可能承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。 集合投資計(jì)劃的定義就是以此標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)加以確定的。
追究日本《金融商品交易法》對(duì)集合投資計(jì)劃的立法背后的緣由，是因?yàn)榻陙?lái)在日本，利用合伙合同等進(jìn)行投資或開(kāi)展各種事業(yè)的基金越來(lái)越多，擴(kuò)展到了各個(gè)領(lǐng)域，并呈多樣化復(fù)雜化的趨勢(shì)。由于其中某些投資對(duì)象已超越法律的規(guī)制范圍，從而影響到對(duì)投資者的保護(hù)，例如，投資者因投資隱名合伙形式的事業(yè)型基金而受害以及大型金融機(jī)構(gòu)的交易客戶利用利率互換致投資者受損等事件時(shí)有發(fā)生，而先前分業(yè)規(guī)范的方式，對(duì)投資人之保護(hù)又顯不足，因此，該定義強(qiáng)調(diào)了對(duì)利用各種合伙形式的投資基金的規(guī)制，使可能涉及到投資人保護(hù)問(wèn)題之金融商品，都能納入到金融商品交易法之適用客體中。
（二）構(gòu)成要素
結(jié)合集合投資計(jì)劃的概念我們可以將其構(gòu)成要件歸納為以下三點(diǎn)。
第一，要有投資者金錢(qián)的出資。出資是投資者獲取基金收益的對(duì)價(jià)。原則上投資者應(yīng)當(dāng)以金錢(qián)出資進(jìn)行投資或從事其他事業(yè)，非以金錢(qián)而是以現(xiàn)物或一般的借貸或者對(duì)特定財(cái)產(chǎn)、服務(wù)支付對(duì)價(jià)的方式進(jìn)行的出資不屬于“集合投資計(jì)劃份額”。
第二，利用出資的金錢(qián)進(jìn)行投資或從事某項(xiàng)事業(yè)。利用投資者集合起來(lái)的資金去投資或從事某種持續(xù)性的事業(yè)是基金獲取利潤(rùn)的主要途徑。該要件的法律內(nèi)涵可以表述如下：“如果人們?cè)噲D借助某一投資方案謀取利潤(rùn)而匯集資本，且將該資本為所有那些無(wú)法履行日常管理任務(wù)的成員謀求利益，那么，在排除一些特殊情形之外，這一方案就被稱(chēng)作共同基金計(jì)劃?！?這里值得注意的是，由于集合投資計(jì)劃強(qiáng)調(diào)對(duì)投資者的保護(hù)，因此，當(dāng)全部出資人參與事業(yè)時(shí)，該事業(yè)是出資人自己的事業(yè)，將該出資人作為投資者進(jìn)行保護(hù)的必要性就較低，因此日本《金融商品交易法》將該出資人的權(quán)利從集合投資計(jì)劃排除(第2條第2款第5項(xiàng))。至于如何判斷全部出資人是否參與事業(yè)，需要根據(jù)個(gè)案的實(shí)際狀況進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷。例如，要區(qū)分出資人的人數(shù)多少以及出資人中有多少人親自參與事業(yè)管理等。如果全部出資人參與該事業(yè)或僅有個(gè)別人不參與的情形時(shí)，該權(quán)利整體可能就不適用集合投資計(jì)劃之法律保護(hù)。
第三，投資或從事某項(xiàng)事業(yè)所產(chǎn)生的收益等要向出資人進(jìn)行分配?；饏R聚的投資應(yīng)當(dāng)為投資者謀求利潤(rùn)。營(yíng)利性是集合投資計(jì)劃的內(nèi)在特質(zhì)。不管是投資證券獲取資本利得、股利收入或是經(jīng)營(yíng)事業(yè)產(chǎn)生的收益，均有必要對(duì)權(quán)利的持有者進(jìn)行分紅或者財(cái)產(chǎn)的分配。如果出資人不能獲得超過(guò)出資支出額的收益分配或財(cái)產(chǎn)分配時(shí)，則該出資或支出不具有投資的性質(zhì)，因此也就不屬于集合投資計(jì)劃。換言之，在基金不產(chǎn)生盈利，不產(chǎn)生分配的情況下，也就不屬于集合投資計(jì)劃。
只要具備上述三個(gè)要件而產(chǎn)生的權(quán)利，無(wú)論采取何種法律形式和進(jìn)行何種事業(yè)，均屬于集合投資計(jì)劃份額而成為該法的適用對(duì)象。 而仔細(xì)審視日本《金融商品交易法》中集合投資計(jì)劃的構(gòu)成要素，與傳統(tǒng)的證券投資信托相比較，其內(nèi)涵無(wú)疑更豐富，外延也更寬泛。 具體而言，與證券投資信托相比，集合投資計(jì)劃強(qiáng)調(diào)了三個(gè)特性：（1）投資者人數(shù)的不受限制。證券投資信托之本意在于強(qiáng)調(diào)將不特定之多數(shù)投資人之資金匯集在一起成為一基金，交由專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行資產(chǎn)管理，因此，各國(guó)投資基金立法對(duì)投資者之人數(shù)多有不同之規(guī)定，例如我國(guó)公募的人數(shù)限定。而日本集合投資計(jì)劃只強(qiáng)調(diào)投資者金錢(qián)的出資，至于投資者人數(shù)并無(wú)硬性要求。（2）投資對(duì)象的不受限制。證券投資信托乃運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)投資于有價(jià)證券，諸如上市公司的股票、未上市公司的股票、期貨等，不一而足。但隨著日本金融市場(chǎng)的發(fā)展，依據(jù)合伙合同的基金投資對(duì)象已經(jīng)擴(kuò)展到了各個(gè)領(lǐng)域，例如拉面基金、偶像基金等， 這樣，為免于各類(lèi)基金脫離于法律規(guī)范之外，日本集合投資計(jì)劃對(duì)基金投資的對(duì)象不作限制。（3）組織形式的不受限制。各國(guó)市場(chǎng)普遍存在對(duì)證券投資基金組織性的安排。從比較法制來(lái)觀察，大略可分為三種，一種為“公司型”（如美國(guó)），一種為契約型或信托型（如我國(guó)），以及其他混合型的。日本原來(lái)的《證券交易法》僅僅規(guī)定投資事業(yè)有限責(zé)任合伙及與其類(lèi)似的民法合伙、商法的隱名合伙等以準(zhǔn)有價(jià)證券的形式作為其規(guī)制的對(duì)象顯然不能涵蓋新出現(xiàn)的不是基于投資事業(yè)有限責(zé)任合伙合同的權(quán)利的集合投資計(jì)劃的份額(權(quán)利)。為實(shí)現(xiàn)對(duì)投資者的實(shí)質(zhì)性保護(hù)，日本的集合投資計(jì)劃對(duì)基金組織形式不作限制，從而對(duì)于依據(jù)各類(lèi)合伙合同的各類(lèi)投資基金都可以予以法律規(guī)制。
二、集合投資計(jì)劃的性質(zhì)及其法律關(guān)系
（一）法律性質(zhì)探討
由于實(shí)踐中集合投資計(jì)劃的多樣性復(fù)雜性，各國(guó)立法對(duì)集合投資計(jì)劃的定性大多采取了回避的態(tài)度和相應(yīng)的立法技術(shù)處理，致使學(xué)界對(duì)集合投資計(jì)劃的性質(zhì)界定始終爭(zhēng)論不休。例如，我國(guó)《證券投資基金法》在僅規(guī)定契約型投資基金的情形下，也沒(méi)有明確規(guī)定證券投資基金的法律性質(zhì)，而只是通過(guò)該法適用對(duì)象的規(guī)定概述了證券投資基金的基本法律關(guān)系。 現(xiàn)有對(duì)集合投資計(jì)劃或投資基金的法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)歸納起來(lái)，主要有三種觀點(diǎn)：
一是組織說(shuō)(或機(jī)構(gòu)說(shuō))。該說(shuō)認(rèn)為集合投資計(jì)劃本質(zhì)上是一種組織或機(jī)構(gòu)。例如，有學(xué)者指出，雖然在香港法律規(guī)范中，單位信托被規(guī)定為“安排”、“計(jì)劃”，但從有關(guān)定義關(guān)鍵法律詞匯“單位信托”及“信托受益人”來(lái)看，實(shí)質(zhì)上，它是根據(jù)信托契約集合他人資金而進(jìn)行投資的組織。它通過(guò)向投資者出售基金單位(Unit)來(lái)集合資金，待資金匯集后交由投資管理公司在受托人監(jiān)督下進(jìn)行投資。投資者因認(rèn)購(gòu)基金單位而持有基金單位的證明書(shū)，并憑借基金單位證明書(shū)取得相應(yīng)的權(quán)力。
二是財(cái)產(chǎn)說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為集合投資計(jì)劃是由多數(shù)投資者繳納的出資所組成的、由投資者委托他人投資于約定的項(xiàng)目、投資收益按投資者的出資份額共享、投資風(fēng)險(xiǎn)由投資者共擔(dān)的資本集合體。
三是投資方式說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為集合投資計(jì)劃通過(guò)發(fā)行基金單位，集中投資者的資金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和運(yùn)用資金，從事股票、債券等金融工具投資，顯然它是一種利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的集合證券投資方式。
分析上述三種關(guān)于集合投資計(jì)劃法律性質(zhì)之觀點(diǎn)，筆者以為皆有可斟酌之處。
首先，就投資方式說(shuō)而言，盡管有學(xué)者認(rèn)為，投資方式說(shuō)具有最強(qiáng)的涵蓋力，能夠全面地包含各種基金類(lèi)型，無(wú)論是信托型基金還是公司型或合伙型基金，也不論基金是否形成為一種組織，都是投資者采取的一種投資方式。因此，盡管將其界定為一種投資方式確顯過(guò)于籠統(tǒng)和抽象，但它確是對(duì)基金所能給予的最精確的概括。 對(duì)此，筆者以為，固然投資者購(gòu)買(mǎi)基金份額是投資者的一種投資方式，但正如自然人認(rèn)購(gòu)公司股票是一種投資方式，但我們卻不能說(shuō)公司的法律性質(zhì)是投資方式一樣， 我們也不能因此簡(jiǎn)單地將基金的法律性質(zhì)界定為投資方式。而且，投資方式本身不是法律意義上的概念，其應(yīng)適用于經(jīng)濟(jì)學(xué)范疇。
其次，就財(cái)產(chǎn)說(shuō)來(lái)看，財(cái)產(chǎn)說(shuō)揭示了基金在客觀方面的財(cái)產(chǎn)構(gòu)成，但并未準(zhǔn)確地揭示投資基金的本質(zhì)屬性。盡管不論公司型基金還是契約型基金，都是通過(guò)向投資者發(fā)售基金份額而形成集合資本的，但基金區(qū)別于其他法律關(guān)系的本質(zhì)屬性并不在于它是不是財(cái)產(chǎn)，用財(cái)產(chǎn)來(lái)概括基金的性質(zhì)未免失于簡(jiǎn)單且流于泛泛。
再次，就組織說(shuō)而言。在法律分類(lèi)上，依不同的標(biāo)準(zhǔn)，證券投資基金有多種不同的分類(lèi)。其中最具有法律意義的是按組織形式進(jìn)行的分類(lèi)。按組織形式的不同可以將證券投資基金分為公司型基金、契約型基金、合伙型基金、混合型基金等。組織說(shuō)無(wú)疑適合于公司型基金、合伙型基金等，但卻難以涵蓋信托型基金。信托型基金只是基金當(dāng)事人之間的一種契約關(guān)系，它并未在當(dāng)事人之外形成獨(dú)立的實(shí)體組織，因而將投資基金一律界定為組織又過(guò)于武斷抑或牽強(qiáng)。
事實(shí)上，由于在傳統(tǒng)法學(xué)體系下，“契約法”與“組織法”（如公司法）屬于不同的法律領(lǐng)域，兩者不能混淆，而鑒于集合投資計(jì)劃組織形式的五花八門(mén)以及財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性等特性，就集合投資計(jì)劃的法律性質(zhì)而言，不要“削足適履”，而是將其界定為一種新的法律主體可能更為適宜。
首先，集合投資計(jì)劃具有組織的特性，但又不同于一般傳統(tǒng)的公司等組織。商業(yè)組織之核心其實(shí)不在于是否具有獨(dú)立人格（如公司），而在于是否存在一筆獨(dú)立運(yùn)作的財(cái)產(chǎn)，具有“資產(chǎn)分割”特性，使得“權(quán)有分、財(cái)有歸”。 以此論點(diǎn)觀之，集合投資計(jì)劃不論采合伙或商業(yè)信托法律關(guān)系，均具有組織的特性； 甚至如加盟契約（或加盟事業(yè)）等亦兼具“契約”與“組織”的特征。 此外，市場(chǎng)中尚有許多長(zhǎng)期而復(fù)雜的交易安排，結(jié)合組織與契約兩者，如創(chuàng)業(yè)投資基金、BOT（如高鐵）專(zhuān)案公司與興建營(yíng)運(yùn)契約、高科技企業(yè)之間的合資與共同研發(fā)協(xié)議等。這些復(fù)雜的商業(yè)組織與契約上安排，皆應(yīng)為現(xiàn)代法學(xué)所探討的對(duì)象。
其次，在采取契約型基金形態(tài)的代表者，如日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，學(xué)說(shuō)上也已承認(rèn)契約型基金為民事主體。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳春山認(rèn)為:信托基金即為信托財(cái)產(chǎn)，非僅為權(quán)利客體，亦具有法律主體性。 在英美等國(guó)的立法及判例中也已將單位信托視為法律主體，我國(guó)香港地區(qū)學(xué)者何美歡則直接稱(chēng)其為集體投資企業(yè)。
再次，不論從組織還是契約角度來(lái)看，集合投資計(jì)劃實(shí)際上都是一種變體。以美國(guó)共同基金為例，盡管其采“投資公司”之形式，具有一般股份有限公司的外觀，但由于投資顧問(wèn)公司多在幕后掌控投資公司的運(yùn)作（包括發(fā)起設(shè)立投資公司、選任投資公司董事等）， 然后再與投資公司簽訂投資顧問(wèn)契約以負(fù)責(zé)基金的實(shí)際操作，使其獨(dú)立性大受影響?？梢?jiàn)就實(shí)際運(yùn)作方式而言，公司型共同基金與一般企業(yè)的法律架構(gòu)并不相同； 因此有學(xué)者將投資公司的法律架構(gòu)比喻為一種“公司變體”（corporate anomaly）。
綜上可知，集合投資計(jì)劃是一個(gè)法律關(guān)系綜合集成系統(tǒng)。它通過(guò)不同的組分形式，對(duì)信托、契約、公司和合伙等法律關(guān)系進(jìn)行了綜合集成。它們都不是原有法律資源的簡(jiǎn)單利用，而是包含了法關(guān)系的創(chuàng)新。 伸而言之，面對(duì)商業(yè)組織形式、金融商品的融合與創(chuàng)新，在給予充分的尊重的基礎(chǔ)上，我們所能做的也許是在對(duì)此種制度模式進(jìn)行客觀的描述和總結(jié)的基礎(chǔ)上，采取適當(dāng)觀點(diǎn)來(lái)解釋它們之所以存在的理由，并尋求合適的法律機(jī)制予以必要的規(guī)范。
（二）基本法律關(guān)系解構(gòu)
由于法律背景和路徑依賴(lài)的差異，各國(guó)規(guī)定了不同的基金法律結(jié)構(gòu)。但歸結(jié)起來(lái)，投資基金法律關(guān)系的本質(zhì)總體上是一種信托法律關(guān)系，即基金份額持有人為了自身利益，將自己的資金在法律上的權(quán)力轉(zhuǎn)移至受托人名下，由受托人及管理人按照信托契約中的授權(quán)及要求代為管理并處分財(cái)產(chǎn)的法律行為。在信托關(guān)系的架構(gòu)下，由于各國(guó)信托法的傳統(tǒng)和本國(guó)資本市場(chǎng)發(fā)育程度的不同，又形成了各具特色的立法模式。這里我們主要分析日本的集合投資計(jì)劃內(nèi)部的基本法律關(guān)系。
日本集合投資計(jì)劃的信托模式是以投資信托契約為核心，依據(jù)信托契約把受益人、管理人及托管人三方統(tǒng)為一體。其中，基金管理人作為信托契約受托人，負(fù)有管理投資財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，同時(shí)作為委托人委托托管銀行對(duì)基金進(jìn)行監(jiān)管。管理人作為委托人保留基金財(cái)產(chǎn)的投資和運(yùn)用的指示權(quán)。受托人(托管銀行)取得基金財(cái)產(chǎn)的名義所有權(quán)，并負(fù)有保管基金財(cái)產(chǎn)和監(jiān)督管理人的義務(wù)。受益人依據(jù)收益證券的記載享有信托基金的投資受益權(quán)。
1. 基金份額持有人與受托人(托管銀行)之間的法律關(guān)系
基金份額持有人通過(guò)購(gòu)買(mǎi)基金份額與基金托管人訂立信托契約，并取得受益人的地位，依照信托合同的約定享有基金收益。相應(yīng)地，基金托管人則成為基金信托契約中的受托人。根據(jù)信托契約，基金托管人享有保管基金財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，并成為基金財(cái)產(chǎn)的名義所有人，承擔(dān)保證基金財(cái)產(chǎn)安全性和獨(dú)立性的責(zé)任。因此，基金份額持有人與基金托管人之間是信托法律關(guān)系。
2. 基金份額持有人與基金管理人之間的法律關(guān)系
基金份額持有人也是通過(guò)購(gòu)買(mǎi)基金份額與基金管理人訂立信托契約。根據(jù)信托契約，基金份額持有人將基金財(cái)產(chǎn)委托給基金管理人經(jīng)營(yíng)運(yùn)作?；鸱蓊~持有人是委托人，基金管理人是受托人，管理人的責(zé)任主要是根據(jù)基金份額持有人的利益及基金的規(guī)定對(duì)基金財(cái)產(chǎn)的投資進(jìn)行管理。基金份額持有人與基金管理人之間也是信托法律關(guān)系。
3.基金管理人與基金托管人之間的法律關(guān)系
管理人和托管人通過(guò)信托契約和托管協(xié)議來(lái)明確各自在管理、運(yùn)用、監(jiān)督方面的職責(zé)。其中，管理人作為委托人委托托管銀行對(duì)基金進(jìn)行監(jiān)管。受托人(托管銀行)負(fù)有保管基金財(cái)產(chǎn)和監(jiān)督管理人的義務(wù)。按照日本原來(lái)《證券投資信托法》第25條的規(guī)定，管理人負(fù)責(zé)募集基金，監(jiān)督受托人運(yùn)用基金資產(chǎn)等；受托人為信托銀行，其主要職能是按照委托人的意圖，計(jì)算和管理基金資產(chǎn)。因此，管理人與基金托管人之間是委托關(guān)系。這里，值得一提的是，雖然基金管理人和基金托管人都是基金份額持有人的受托人，但基金管理人和基金托管人共同行動(dòng)義務(wù)的基礎(chǔ)不存在，雙方不是按共同受托人的模式運(yùn)行的。
對(duì)于日本這種“一元信托模式”的架構(gòu)，各界褒貶不一。如有觀點(diǎn)認(rèn)為，該模式可能簡(jiǎn)化了基金結(jié)構(gòu)中相關(guān)主體之間的法律關(guān)系，尤其是克服了“二元信托模式”中受益人與托管人不存在直接法律關(guān)系的弊端，更有利于充分保護(hù)受益人的利益。但是，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，該模式存在很多信托法理上的沖突。例如，管理人顯然不是信托財(cái)產(chǎn)的原始所有人，如何將不屬于自己的財(cái)產(chǎn)以委托人身份與受托人設(shè)定委托關(guān)系（或信托關(guān)系）？此外，作為信托法意義上的受托人有為信托的目的積極管理和處分信托財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，而在“一元信托模式”，托管人則變成一個(gè)消極的保管財(cái)產(chǎn)的受托人。這是否會(huì)導(dǎo)致對(duì)基金份額持有人利益保護(hù)的不周延，等等。
三、集合投資計(jì)劃法律規(guī)范之要點(diǎn)
如前所述，日本利用合伙合同或隱名合伙合同進(jìn)行投資的集合投資計(jì)劃日趨多樣化復(fù)雜化，但不管這些集合投資計(jì)劃如何花樣翻新，從根本上說(shuō)，法律規(guī)范的要點(diǎn)就是解決兩個(gè)問(wèn)題：一是解決基金管理人對(duì)基金份額持有人負(fù)責(zé)的問(wèn)題，即解決管理人的行為規(guī)范問(wèn)題；二是監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)相關(guān)從業(yè)者進(jìn)行必要的監(jiān)管而又不妨礙金融創(chuàng)新的問(wèn)題。
日本《金融商品交易法》將集合投資計(jì)劃列為管制之重點(diǎn)，對(duì)其實(shí)施兩大管制：一為基金資產(chǎn)主要投資運(yùn)用于有價(jià)證劵、衍生性交易?；鸸芾砣俗孕羞M(jìn)行營(yíng)運(yùn)時(shí)，則以基金之“自行運(yùn)用”行為而成為管制對(duì)象。二為基金（之持分）之銷(xiāo)售行為。基金之運(yùn)用者自行運(yùn)用時(shí)，則以基金持分之自行募集行為而成為管制對(duì)象。 從具體規(guī)范內(nèi)容來(lái)看，金融商品交易法主要從金融商品交易業(yè)者的登記與監(jiān)督、販賣(mài)金融商品時(shí)的說(shuō)明義務(wù)和勸誘行為等規(guī)范、市場(chǎng)不正當(dāng)交易之禁止等方面進(jìn)行規(guī)范的。
這里值得說(shuō)明的是，日本《金融商品交易法》是通過(guò)重新整合金融商品之定義，并統(tǒng)合部分金融業(yè)者，整理不同業(yè)者間相類(lèi)似之行為規(guī)范，并依投資人之類(lèi)別課予業(yè)者不同的行為規(guī)范義務(wù)。簡(jiǎn)言之，就是對(duì)于一般投資者和專(zhuān)業(yè)投資者，采取差別化對(duì)待，分類(lèi)規(guī)制。日本原來(lái)的證劵交易法中并不對(duì)投資人的屬性加以區(qū)分，其規(guī)定的行為規(guī)范一律適用于所有投資人。但在金融商品交易法中，為兼顧活躍金融交易市場(chǎng)與投資人保護(hù)之目的，金融商品交易法實(shí)行區(qū)分投資人制度。 依投資人之屬性，在相關(guān)業(yè)者的行為規(guī)則以及銷(xiāo)售及勸誘等方面制定不同的規(guī)范。
（一）登記監(jiān)管
登記監(jiān)管實(shí)質(zhì)上是基金監(jiān)管主體對(duì)基金服務(wù)機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入監(jiān)管，目的是降低投資者的風(fēng)險(xiǎn)，減輕因?yàn)榛鸸芾頇C(jī)構(gòu)及其他相關(guān)機(jī)構(gòu)出現(xiàn)經(jīng)營(yíng)危機(jī)對(duì)整個(gè)市場(chǎng)造成的沖擊。
日本《金融商品交易法》依據(jù)所涉及之商品與業(yè)務(wù)內(nèi)容，將金融商品業(yè)者區(qū)分為四個(gè)種類(lèi)，實(shí)施差異化之規(guī)范。依據(jù)《金融商品交易法》第28條之規(guī)定，金融商品交易業(yè)分為第一類(lèi)金融商品交易業(yè)、第二類(lèi)金融商品交易業(yè)、投資顧問(wèn)與代理業(yè)及投資運(yùn)用業(yè)。
金融商品交易業(yè)者要開(kāi)展業(yè)務(wù)，須首先向內(nèi)閣總理大臣登記注冊(cè)，未登記的金融商品交易業(yè)者或以不正當(dāng)手法登記者，得處三年以下拘役或三百萬(wàn)日?qǐng)A以下之罰金，且得并科處罰。金融商品交易業(yè)者登記時(shí)，須提出記載商號(hào)和名稱(chēng)、總公司的營(yíng)業(yè)處所和事務(wù)所名稱(chēng)及其所在地、其它執(zhí)行事業(yè)之種類(lèi)的登記申請(qǐng)書(shū)。登記后該等事項(xiàng)若有變更必須及時(shí)提出申請(qǐng)。其中，金融商品交易業(yè)者中之第一種業(yè)務(wù)與投資運(yùn)用業(yè)被課予最嚴(yán)格的登記要件。除一般登記事項(xiàng)外，申請(qǐng)登記為投資運(yùn)用業(yè)者，須要在國(guó)內(nèi)有營(yíng)業(yè)處所或事務(wù)所，故個(gè)人不得成為投資運(yùn)用業(yè)之業(yè)者，且課予最低資本金額之規(guī)范、純財(cái)產(chǎn)之規(guī)范與主要股東之規(guī)范等。進(jìn)行金融商品交易業(yè)附隨業(yè)務(wù)以外的業(yè)務(wù)時(shí)，若認(rèn)為該相關(guān)業(yè)務(wù)難以管理其損失且對(duì)投資人保護(hù)產(chǎn)生障礙時(shí)則不應(yīng)被認(rèn)可。
至于第二種金融商品交易業(yè)，主要是指金融期貨交易業(yè)者、投資信托和自行募集集團(tuán)投資計(jì)劃之設(shè)立者。第二種金融商品交易業(yè)許可讓股份公司以外的法人和個(gè)人登記為第二種金融商品業(yè)者，但是，登記之個(gè)人須依政令規(guī)定要求營(yíng)業(yè)保證金（金融商品交易法第31 條之2）。此外，亦須符合金融商品交易業(yè)者具有適合的能進(jìn)行營(yíng)運(yùn)的人員要求。另一方面，第二類(lèi)金融商品交易業(yè)者為法人時(shí)依政令之規(guī)定亦須符合最低資本的規(guī)范限制。法人的最低資本額與個(gè)人的營(yíng)業(yè)保證金額為 1000 萬(wàn)日幣。
日本《金融商品交易法》對(duì)于僅以專(zhuān)業(yè)投資者為對(duì)象的集合投資計(jì)劃份額的從業(yè)者，該法設(shè)置了合格機(jī)構(gòu)投資者的特例制度。例如，該法第63條第1款1項(xiàng)規(guī)定，對(duì)于集合投資計(jì)劃的出資人是合格機(jī)構(gòu)投資者的，比如從事有價(jià)證券或金融衍生商品交易的投資運(yùn)用的從業(yè)者, 采取備案制。備案事項(xiàng)主要有:(l)商號(hào)、名稱(chēng)或姓名。(2) 資本金額或出資總額(法人時(shí))。(3)公司高管的姓名或名稱(chēng)(法人時(shí))。(4)業(yè)務(wù)的種類(lèi)( 自己募集或是投資運(yùn)用)。(5)主要營(yíng)業(yè)所或事務(wù)所的名稱(chēng)及所在地。(6)進(jìn)行其他事業(yè)時(shí)該事業(yè)的種類(lèi)。(7)其他內(nèi)閣府令規(guī)定的事項(xiàng)。
（二）行為規(guī)范
1.關(guān)于銷(xiāo)售、勸誘的一般行為規(guī)范
日本《金融商品交易法》被定位為金融商品銷(xiāo)售與勸誘的一般法，并作為金融商品交易業(yè)者的基本規(guī)則，規(guī)制各類(lèi)業(yè)務(wù)的共通行為。就涉及金融商品交易的業(yè)務(wù)行為而言，金融機(jī)構(gòu)不分業(yè)務(wù)形態(tài)適用統(tǒng)一的銷(xiāo)售和勸誘規(guī)則。具體而言，該法針對(duì)廣告規(guī)制、合同締結(jié)前的書(shū)面交付義務(wù)、書(shū)面解除、禁止行為(提供虛假信息、提供斷定的判斷、未經(jīng)邀請(qǐng)勸誘)、禁止填補(bǔ)損失、適合性原則等各方面確定了行為規(guī)范，其他行業(yè)法(如銀行法、保險(xiǎn)業(yè)法、信托法等) 均準(zhǔn)用這些行為規(guī)范，以保證行為規(guī)制的統(tǒng)一性。
但是，針對(duì)不同類(lèi)型之投資者，日本《金融商品交易法》對(duì)從業(yè)者實(shí)行不同的行為規(guī)范。例如，針對(duì)專(zhuān)業(yè)投資人之銷(xiāo)售與勸誘活動(dòng)，該法免除金融服務(wù)業(yè)簽約前與簽約時(shí)文件交付義務(wù)等行為規(guī)范。但有關(guān)針對(duì)維護(hù)市場(chǎng)秩序所制定之規(guī)范，如反詐欺條款、內(nèi)線交易與操縱市場(chǎng)禁止等，則不管是對(duì)專(zhuān)業(yè)投資人或一般投資人，相關(guān)義務(wù)均不能免除。究此緣由，是因?yàn)閺臉I(yè)者在與專(zhuān)業(yè)投資人進(jìn)行交易時(shí)，因雙方信息取得之能力并無(wú)落差，此時(shí)“契約締結(jié)前的書(shū)面交付義務(wù)”并無(wú)規(guī)范之必要。至于損失補(bǔ)償?shù)冉剐砸?guī)范，其目的在于確保市場(chǎng)的公平公正，故應(yīng)該同等適用?？梢哉f(shuō)，區(qū)分投資人制度與對(duì)從業(yè)者之行為規(guī)范構(gòu)成了一個(gè)制度的整體，若對(duì)從業(yè)者無(wú)完備之行為規(guī)范則無(wú)法達(dá)到區(qū)分投資人種類(lèi)的效果，故專(zhuān)業(yè)投資人制度可以說(shuō)是在保障投資人與放寬規(guī)范兩種立法目的間取得平衡之制度設(shè)計(jì)。
2.投資運(yùn)用業(yè)的特殊行為規(guī)范
日本《金融商品交易法》中所謂的投資運(yùn)用業(yè)，包含投資信托業(yè)、投資法人資產(chǎn)運(yùn)用業(yè)與全權(quán)委托投資契約及集合投資計(jì)劃等從業(yè)者。而有關(guān)投資建議、投資運(yùn)用與顧客資產(chǎn)的管理業(yè)務(wù)之行為規(guī)范，《金融商品交易法》第41 條、第42條、第43 條強(qiáng)調(diào)了對(duì)顧客的忠實(shí)義務(wù)和善管注意義務(wù)，業(yè)者在進(jìn)行顧客資產(chǎn)管理時(shí)，還須遵守分別管理義務(wù)。這是因?yàn)榛鸱蓊~持有人選擇將基金資產(chǎn)的管理與處分權(quán)移轉(zhuǎn)給基金管理人時(shí)，為防止基金管理人裁量權(quán)擴(kuò)大帶來(lái)的權(quán)利濫用等弊端，因此必須在契約中約定較嚴(yán)格的信賴(lài)責(zé)任。法律在介入基金持有人與基金管理人關(guān)系的重點(diǎn)就在于規(guī)范基金管理人如何行使其投資管理的權(quán)力，尤其要確保其只為了基金持有人的利益而行使權(quán)力，避免利益沖突。歸結(jié)起來(lái)，《金融商品交易法》規(guī)定的投資運(yùn)用業(yè)的主要行為規(guī)范包括：忠實(shí)義務(wù)、善管注意義務(wù)、分別管理義務(wù)、運(yùn)用報(bào)告書(shū)之交付義務(wù)，限制利益相反之交易、金錢(qián)和有價(jià)證券之借貸與寄托以及限制再委托等。至于有價(jià)證劵管理業(yè)的行為規(guī)范則主要是善管注意義務(wù)、分別管理義務(wù)及限制擔(dān)保行為等。
四、結(jié)語(yǔ)
日本《金融商品交易法》通過(guò)引入集合投資計(jì)劃的概念，將各種金融投資商品與服務(wù)進(jìn)行整合并設(shè)計(jì)出全面性之法律規(guī)范，以謀求建構(gòu)全方位的投資者保護(hù)法制。鑒于集合投資計(jì)劃的不斷創(chuàng)新與規(guī)模擴(kuò)張給傳統(tǒng)的資本市場(chǎng)法律帶來(lái)的巨大挑戰(zhàn)，筆者建議在我國(guó)《證券投資基金法》修訂之際，從切實(shí)保護(hù)投資者權(quán)益的角度出發(fā)，在沒(méi)有分散型法律、法規(guī)規(guī)制的情況下，對(duì)各種花樣翻新的融資安排（集合投資計(jì)劃）采用統(tǒng)一型法律加以調(diào)整，并盡可能將各種類(lèi)型的投資基金進(jìn)行一攬子、整合性的規(guī)范，才能避免實(shí)踐中隨時(shí)可能出現(xiàn)的“無(wú)法可依”的狀態(tài)，也才能真正踐行《證券投資基金法》保護(hù)投資者之立法精神。因此，日本對(duì)集合投資計(jì)劃從組成到運(yùn)營(yíng)進(jìn)行橫向覆蓋的制度規(guī)范殊值得我們加以借鑒。
本文發(fā)表于《法學(xué)》2012年第10期。
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