來源｜作者授權公眾號『法律講壇』發(fā)布
作者｜張志華，江蘇省律協(xié)刑委會副主任
行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的證據在1979年到2012年間不能在刑事訴訟過程中使用，因為《刑事訴訟法》規(guī)定了刑事案件證據只能由適格的偵查人員依法收集、固定、運用。而行政機關的執(zhí)法人員顯然沒有刑事偵查資格，故而其收集的證據當然不能在刑事訴訟過程中使用了，對此法律理論界實務界都沒有爭議。
2012年修訂后的《刑事訴訟法》第52條第2款規(guī)定“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用?！贝艘?guī)定出臺后法律理論界、實務界就波瀾四起、爭議不斷。
辯護人認為依據刑事訴訟法第52條第2款規(guī)定“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用?！奔创祟愖C據有四種也只能有四種即物證、書證、視聽資料、電子數據。所有的言辭證據和鑒定意見及勘驗、檢查、辨認筆錄均排除在外。
而公訴人認為此類證據有十種即物證、書證、視聽資料、電子數據、鑒定意見、勘驗、檢查筆錄、證言、陳述，供述。其依據是《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第六十四條。請問行政案件中能有“供述”嗎？索性把辨認和偵查實驗也規(guī)定進去與刑事訴訟法第48條完全接軌算了。
由于檢察機關、公安機關隨意性的擴大解釋，導致在司法實踐中，行政執(zhí)法收集的哪些證據可以作為刑事證據使用沒有統(tǒng)一的適用標準，無章可循，致使公訴人舉證難，辯護人質證難，法官認定證據更難。
《行政訴訟法》第三十三條規(guī)定了八種證據，包括：書證、物證、視聽資料、電子數據、證人證言、當事人的陳述、鑒定意見、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄。這八種證據是否全部可以作為刑事證據使用，法律、司法解釋、部門指導性文件的規(guī)定都不一致，引起司法實踐的混亂。
刑訴法規(guī)定行政機關收集的相關證據可以作為刑事證據使用，但哪些機關屬于行政機關，如果僅根據刑訴法的規(guī)定，沒有任何爭議。行政機關是按照國家憲法和有關組織法的規(guī)定而設立的，代表國家依法行使行政權，組織和管理國家行政事務的國家機關，包括國務院、國務院組成部門（部、委）、直屬機構、部委管理的國家局、地方政府及其工作部門?！缎淘V法解釋》擴大了行政機關的范圍，將“行使國家行政管理職權的組織” 納入到行政機關的范疇。第六十五條第二款規(guī)定：根據法律、行政法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織，在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的證據材料，視為行政機關收集的證據材料。盡管刑訴法解釋擴大了行政機關的范圍，但始終未突破“行使行政管理職權”行政的范疇。但是，檢察機關又自主認定、自作主張地對行政機關的范圍進行任意、擴張性的解釋，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第六十四條第四款規(guī)定：根據法律、法規(guī)賦予的職責查處行政違法、違紀案件的組織屬于本條規(guī)定的行政機關。該條規(guī)定把“查處違紀案件的組織”也認為是行政機關，令筆者疑惑不解的是，檢察機關出臺此條規(guī)定的法律依據是什么，這樣的類推解釋大大超出了法律條文的字面意思，也不符合立法意圖。
2012年《刑事訴訟法》修訂之前，行政執(zhí)法機關在行政執(zhí)法過程中收集的物證、書證等證據材料需要經過轉化才可作為定案依據。2012年《刑事訴訟法》，規(guī)定了行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的證據材料，刑事訴訟中可以無需轉化直接作為證據使用，但這卻存在極大的弊端。
有人說這有什么區(qū)別，不就是把證據拿過來嗎，但我認為區(qū)別很大，調取證據是刑事偵查的重要環(huán)節(jié)，其有嚴格程序規(guī)定，而程序是制約權力，把權力關進籠子里的有效保障。《刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》、《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》對行政機關手機的證據如何進入刑事訴訟程序的規(guī)定也都不一致?！缎淌略V訟法》規(guī)定刑事案件的證據必須通過調取獲得，而調取證據的前提是刑事立案（《刑事訴訟法》113條），沒有立案的刑事案件，調取證據就是無根之木，無源之水，說白了就是違法的。
