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近年來(lái)，政府建立法律顧問(wèn)制度已經(jīng)成為普遍的認(rèn)知，很多政府部門通過(guò)不同的方式運(yùn)行政府法律顧問(wèn)制度，但是運(yùn)行成效如何，與該制度的設(shè)計(jì)和理念密切相關(guān)。本文希望通過(guò)對(duì)這一制度的簡(jiǎn)要回顧和分析，對(duì)未來(lái)的法律顧問(wèn)制度提出一些思考和建議。

政府法律顧問(wèn)，目前并無(wú)法律意義上的概念界定。從語(yǔ)意和實(shí)踐的應(yīng)用上，我們認(rèn)為政府法律顧問(wèn)，是指為政府提供法律咨詢、論證等法律服務(wù)的機(jī)構(gòu)或者個(gè)人。對(duì)于該機(jī)構(gòu)和個(gè)人的主體情況，在不同的語(yǔ)境下，涉及了不同的主體：

1.政府及其部門的法制機(jī)構(gòu)

如2004年國(guó)務(wù)院發(fā)布《全面 推進(jìn)依法治國(guó)實(shí)施綱要》（以下簡(jiǎn)稱《綱要》）中提出，“地方各級(jí)人民政府和各部門的法制機(jī)構(gòu)要以高度的責(zé)任感和使命感，認(rèn)真做好綜合協(xié)調(diào)、督促指導(dǎo)、政策研究和情況交流工作，為本級(jí)政府和本部門貫徹執(zhí)行《綱要》、全面推進(jìn)依法行政，充分發(fā)揮參謀、助手和法律顧問(wèn)的作用”。

2.律師及律師事務(wù)所

如司法部在1989年、司法部關(guān)于律師擔(dān)任政府法律顧問(wèn)的若干規(guī)定》第2條規(guī)定，“律師擔(dān)任政府 法律顧問(wèn)的任務(wù)，是為政府在法律規(guī)定的權(quán)限內(nèi)行使管理職能提供法律服務(wù)，促進(jìn)政府工作的法律化、制度化。”深圳市人民政府的法律顧問(wèn)即均由律師組成。

3.專家型法律顧問(wèn)團(tuán)

如吉林省人民政府在《關(guān)于調(diào)整完善省政府決策智力支撐體系的意見(jiàn)》中規(guī)定，法律顧問(wèn)團(tuán)人員結(jié)構(gòu)是專家型的，“主要由全國(guó)、全省范圍內(nèi)具有加大影響、較深造詣、較高學(xué)術(shù)成就和較強(qiáng)創(chuàng)新實(shí)踐能力的專家、學(xué)者及實(shí)際工作組成”。

4.公職律師

2002年，司法部發(fā)布了《司法部關(guān)于開展公職律師試點(diǎn)工作的意見(jiàn)》第2條第1 款規(guī)定，“（一）公職律師的任職條件：1、具有中華人民共和國(guó)律師資格或司法部頒發(fā)的法律職業(yè)資格；2、供職于政府職能部門或行使政府職能的部門，或經(jīng)招聘到上述部門專職從事法律事務(wù)的人員”，提出了政府可以通過(guò)設(shè)立公職律師的方式獲取法律服務(wù)。在公職律師模式下，政府招聘合適人員作為公職律師，或由政府內(nèi)部符合一定條件的法律工作者兼任公職律師，專門向政府提供法律服務(wù)；公職律師不能同時(shí)向社會(huì)提供有償法律服務(wù)?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）中也明確提出，“各級(jí)黨政機(jī)關(guān)和人民團(tuán)體普遍設(shè)立公職律師，企業(yè)可以設(shè)立公司律師，參與決策論證，提供法律意見(jiàn)，促進(jìn)依法辦事，防范法律風(fēng)險(xiǎn)。明確公職律師、公司律師法律地位及權(quán)利義務(wù)，理順公職律師、公司律師管理體制機(jī)制”。

5.政府法制工作部門為主體的法律顧問(wèn)團(tuán)

《決定》要求，“積極推行政府法律顧問(wèn)制度，建立政府法治機(jī)構(gòu)人員為主體、吸收專家和律師參加的法律顧問(wèn)隊(duì)伍，保證法律顧問(wèn)在制定重大行政決策、推進(jìn)依法行政中發(fā)揮積極作用”。

盡管對(duì)政府法律顧問(wèn)的主體存在不同的認(rèn)識(shí)，但是對(duì)于政府法律顧問(wèn)的職能的認(rèn)識(shí)基本是一致的。政府法律顧問(wèn)的職能主要包括：

(一)政府法制機(jī)構(gòu)作為政府法律顧問(wèn)的分析

政府法制機(jī)構(gòu)作為政府的內(nèi)設(shè)部門，其在履行作為政府法律咨詢功能方面具有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢(shì)：了解政府內(nèi)部的運(yùn)行規(guī)律，參與該機(jī)關(guān)工作方方面面，可以全程跟蹤任何一個(gè)法律問(wèn)題的進(jìn)展；專門從事該機(jī)關(guān)的法制工作，對(duì)于該機(jī)關(guān)所需要適用的部門法精通和了解，具有更系統(tǒng)的認(rèn)知；專門從事對(duì)一個(gè)機(jī)關(guān)的法律服務(wù)，隨時(shí)滿足機(jī)關(guān)各部門或者行政首長(zhǎng)的咨詢需要；作為機(jī)關(guān)內(nèi)部人員，即使在政府決策前的保密階段也可以深入?yún)⑴c。

當(dāng)然，政府法治機(jī)構(gòu)作為政府的內(nèi)設(shè)部門，在履行職責(zé)過(guò)程中也有其不便利之處：表達(dá)專業(yè)意見(jiàn)時(shí)，受制于其機(jī)關(guān)內(nèi)部人員的身份，在獨(dú)立發(fā)表意見(jiàn)方面受到一定的限制。政府法制部門的意見(jiàn)或者受制于長(zhǎng)官意志，或者受制于部門之間的合作關(guān)系，有時(shí)候不能完全、完整發(fā)表對(duì)某一問(wèn)題的法律意見(jiàn)，可能導(dǎo)致政府決策時(shí)候的依據(jù)不完整、不充分；政府法律部門工作人員受限于其工作領(lǐng)域，對(duì)于本部門以外的法律問(wèn)題缺乏經(jīng)驗(yàn)，在分析問(wèn)題的過(guò)程中，容易產(chǎn)生不全面和偏頗；政府法制部門工作人員的考核與晉升并不與專業(yè)能力直接掛鉤，導(dǎo)致法律部門的人員在研究方面的動(dòng)力可能不足。

(二）法律顧問(wèn)團(tuán)模式的利弊分析

法律顧問(wèn)團(tuán)的運(yùn)行模式，實(shí)踐中比較普遍。在解決重大理論問(wèn)題、分歧問(wèn)題方面，通過(guò)定期會(huì)議、臨時(shí)會(huì)議、專項(xiàng)會(huì)議等方式對(duì)有關(guān)問(wèn)題進(jìn) 行研討，會(huì)發(fā)揮比較好的作用。但是顧問(wèn)團(tuán)模式也有明顯的不足，主要表現(xiàn)在：顧問(wèn)團(tuán)比較松散，專家是否參會(huì)、參會(huì)是否發(fā)表意見(jiàn)、意見(jiàn)是否正確等，均缺乏明確的強(qiáng)制力和約束力的制度；顧問(wèn)團(tuán)是在專家們本職工作以外的一個(gè)社會(huì)職務(wù)，專家們并不專門研究某一個(gè)問(wèn)題，在發(fā)表意見(jiàn)時(shí) 缺乏明確的針對(duì)性；顧問(wèn)團(tuán)的意見(jiàn)有時(shí)候并不統(tǒng)一，政府決策時(shí)候缺乏明確根據(jù)；將律師個(gè)人作為顧問(wèn)團(tuán)的成員，還存在與《律師法》難以銜接的問(wèn)題。根據(jù)《律師法》的規(guī)定，律師以律師事務(wù)所的名義提供法律服務(wù)，社會(huì)上很多法律顧問(wèn)團(tuán)聘請(qǐng)了律師，卻不與律師事務(wù)所簽署委托協(xié)議，這也容易導(dǎo)致律師身份的混亂。

(三）公職律師的作用與限制

公職律師指專門為本級(jí)政府和各部門行政機(jī)關(guān)提供法律服務(wù)的律師，不得在律師事務(wù)所兼職，不得從事有償法律服務(wù)，不得以律師身份為本級(jí)政府和部門以外的主體以律師身份代理案件。從司法部確定公職律師試點(diǎn)以來(lái)，根據(jù)公開材料，截至2014年年底，全國(guó)共有執(zhí)業(yè)律師27.1萬(wàn)多人，其中，專職律師24.4萬(wàn)多人，兼職律師1萬(wàn)多人，公職律師6800多人，公司律師2300多人，法律援助律師5900多人。公職律師制度的確立，對(duì)于政府法律顧問(wèn)市場(chǎng)并未產(chǎn)生重大的影響，主要原因如下：

一方面，人員數(shù)量少。相比于政府機(jī)關(guān)的法律服務(wù)需求，公職律師目前是無(wú)法滿足政府法律服務(wù)的需要的；大量的政府法律服務(wù)需求仍然由政府法制部門完成，或者由聘請(qǐng)的外部律師事務(wù)所完成，公職律師的作用不明顯。另一方面，與政府法制部門人員重合。多數(shù)公職律師是由政府法制部門工作人員直接領(lǐng)取公職律師證書，人員身份上與政府法律部門人員幾乎完全重合，無(wú)法發(fā)揮公職律師的作用。再一方面，人員地位不明確。一些從社會(huì)聘用進(jìn)入公職律師隊(duì)伍的人員，因?yàn)槁毮?、地位和作用均缺乏法律依?jù)，在政府機(jī)構(gòu)內(nèi)部缺乏明確的晉升空間，并且在政府機(jī)構(gòu)內(nèi)容易被邊緣化，其中有些人也尋求轉(zhuǎn)崗到其他職位和領(lǐng)域。

基于公職律師這一身份的特殊性，其發(fā)揮作用的機(jī)制與政府法制部門的機(jī)制也有類似之處，存在同樣的問(wèn)題，并未得到有效的解決。

(四）社會(huì)律師擔(dān)任政府法律顧問(wèn)的不同成效

自從1989年司法部發(fā)布律師為政府提供法律顧問(wèn)服務(wù)的規(guī)定以來(lái)，隨著政府部門依法行政意識(shí)的增強(qiáng)，在聘請(qǐng)社會(huì)律師擔(dān)任法律顧問(wèn)方面成效顯著，廣大律師也積極投身于政府法律顧問(wèn)領(lǐng)域的法律服務(wù)之中。根據(jù)2013年中華全國(guó)律 師協(xié)會(huì)舉辦“律師服務(wù)法治政府建設(shè)研討會(huì)”發(fā)布的數(shù)據(jù)當(dāng)時(shí)全國(guó)約23,500名律師擔(dān)任各級(jí)政府部門法律顧問(wèn)，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，“過(guò)去三年中，全國(guó)律師為各級(jí)政府相關(guān)部門提供咨詢51萬(wàn)余次，出具法律意見(jiàn)書8.7萬(wàn)多份，參與重大項(xiàng)目研究1.6萬(wàn)次，參與重點(diǎn)事件研究1.7萬(wàn)次，參與涉法涉訴信訪處置9.5萬(wàn)次”。因此，律師在擔(dān)任政府法律顧問(wèn)領(lǐng)域發(fā)揮了非常重要的作用。

但是從實(shí)踐看也存在著諸多不盡如人意的問(wèn)題：

第一，法律顧問(wèn)律師個(gè)人為主、事務(wù)所為輔。律師參與政府法律顧問(wèn)的形式，主要有兩種：一種是由律師事務(wù)所簽約作為政府的顧問(wèn)機(jī)構(gòu)，指派律師從事法律服務(wù)；另一種是律師直接以個(gè)人名義加入政府的律師顧問(wèn)團(tuán)。后者的這種方式比較常見(jiàn)，尤其是在基層政府以及中西部地區(qū)。這種律師參與模式，嚴(yán)格意義上說(shuō)，并非是業(yè)內(nèi)主張的律師服務(wù)模式。

第二，解決爭(zhēng)議民事?tīng)?zhēng)議為主、行政爭(zhēng)議為輔。律師擔(dān)任政府法律顧問(wèn)，為政府提供法律服務(wù)的領(lǐng)域主要集中在民事糾紛的解決方面，如辦公用房的建設(shè)、購(gòu)買、租賃，物業(yè)糾紛、裝修裝飾糾紛、政府服務(wù)的政府采購(gòu)等領(lǐng)域，在行政爭(zhēng)議解決方面的作用和優(yōu)勢(shì)并不明顯。

第三，服務(wù)事項(xiàng)以事后補(bǔ)救和糾紛解決為主、事前預(yù)防及決策參謀為輔。律師作為政府法律顧問(wèn)以來(lái)，政府幾乎還保留著“有糾紛找律師、有訴訟找律師”的傳統(tǒng)觀念，將律師作用定位于糾紛的解決，而在事前的合法性論證、糾紛預(yù)防方面，在行政決策的論證環(huán)節(jié)等，往往很少需要律師的參與。

第四，法律顧問(wèn)流于形式為主，實(shí)質(zhì)作用為輔。在國(guó)家要求普遍建立政府法律顧問(wèn)制度的背景下，很多政府部門紛紛建立政府法律顧問(wèn)制度，聘請(qǐng)一家或者多家律師事務(wù)所作為其法律顧問(wèn)；但是實(shí)際上“有顧問(wèn)，不顧問(wèn)”，很多所謂的法律顧問(wèn)僅僅是形式上存在，不能實(shí)質(zhì)上發(fā)揮政府 法律顧問(wèn)的作用。此外，還有一些政府機(jī)關(guān)，基于編制的緊張問(wèn)題無(wú)法解決，通過(guò)聘請(qǐng)律師事務(wù)所的方式解決內(nèi)部人員不足的問(wèn)題。這類所謂的法律顧問(wèn)僅僅是變相的勞務(wù)輸出的關(guān)系，并非實(shí)質(zhì)上發(fā)揮法律顧問(wèn)功能的法律顧問(wèn)。

此外，實(shí)踐中律師給政府提供法律顧問(wèn)服務(wù)，在收費(fèi)模式上采用不收費(fèi)、象征性收費(fèi)及低收費(fèi)的模式。社會(huì)律師為了生存和發(fā)展的考慮，不愿意投身到政府法律顧問(wèn)業(yè)務(wù)領(lǐng)域，這也限制了律師發(fā)揮作用的空間和余地。同時(shí)，很多從事政府法律顧問(wèn)工作的律師，為了事務(wù)所和個(gè)人的發(fā)展需要，還需要從事其他領(lǐng)域的法律服務(wù)，確保團(tuán)隊(duì)和事務(wù)所的生存問(wèn)題。這也影響了律師提供政 府法律服務(wù)的時(shí)效性，不可能24小時(shí)隨時(shí)待命，隨時(shí)就位。

建立理想的政府法律顧問(wèn)制度，需要立足于中國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況，并探索政府法律顧問(wèn)的內(nèi)在規(guī)律，設(shè)計(jì)出一套切實(shí)可行的法律顧問(wèn)運(yùn)行模式，為中國(guó)政府的依法行政提供全方位的法律服務(wù)。

(一）構(gòu)建中國(guó)政府法律顧問(wèn)制度必須考慮的問(wèn)題

首先，專業(yè)化。必須認(rèn)識(shí)到，中國(guó)的法律體系已經(jīng)基本建立，各個(gè)法律領(lǐng)域的分工也越來(lái)越精細(xì)化，法律的專業(yè)化問(wèn)題成為當(dāng)前法律顧問(wèn)市場(chǎng)的一個(gè)重要問(wèn)題。中國(guó)“大政府”格局下，政府所面臨的問(wèn)題也涉及社會(huì)的方方面面，需要一支專業(yè)化的法律顧問(wèn)隊(duì)伍為政府提供服務(wù)。

其次，獨(dú)立性。法律顧問(wèn)的意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)客觀、全面、真實(shí)、充分，任何一個(gè)方面的遺漏和偏頗都將影響決策的科學(xué)性和合法性，發(fā)表真實(shí)、客觀的法律意見(jiàn)，是對(duì)政府法律顧問(wèn)的基本要求。因此，必須在制度上確保法律顧問(wèn)與政府部門地 位上的獨(dú)立性。

再次，結(jié)論性意見(jiàn)及責(zé)任制。法律顧問(wèn)需要 發(fā)表結(jié)論性意見(jiàn)并為其發(fā)表的法律意見(jiàn)承擔(dān)法律責(zé)任，包括行政責(zé)任及其他責(zé)任，否則所謂的法律顧問(wèn)就是一種沒(méi)有實(shí)質(zhì)約束的咨詢功能，這不能發(fā)揮法律顧問(wèn)的應(yīng)有作用。因此，無(wú)論如何設(shè)計(jì)法律顧問(wèn)制度，要確保法律顧問(wèn)發(fā)表結(jié)論性意見(jiàn)對(duì)所發(fā)表的意見(jiàn)承擔(dān)法律責(zé)任。

最后，時(shí)效性。政府決策和政府行為時(shí)全方位的，也是實(shí)時(shí)的，包括還要處理很多突發(fā)事件、緊急狀態(tài)。為此，法律顧問(wèn)提供的服務(wù)必須確保時(shí)效性，在政府需要的任何時(shí)點(diǎn)都及時(shí)到位，提供最準(zhǔn)確的法律服務(wù)。

此外，從政府法律顧問(wèn)的職責(zé)看，保密的要求盡管是必需的，但是通過(guò)制度的安排或者協(xié)議的安排，均可以較好地實(shí)現(xiàn)；所以關(guān)于法律顧問(wèn)實(shí)現(xiàn)保密的目的，并非制度設(shè)計(jì)中必須要考慮的要素。

(二）建立中國(guó)政府法律顧問(wèn)制度的幾點(diǎn)設(shè)想

第一，盡快出臺(tái)公職律師立法，建立體系化的公職律師制度。建立公職律師制度，需要法治先行?，F(xiàn)有公職律師制度僅是司法部的一個(gè)試點(diǎn)文件，在《律師法》中沒(méi)有相關(guān)的規(guī)定，《公務(wù)員法》也沒(méi)有將公職律師作為單獨(dú)的序列予以調(diào)整。因此，或者出臺(tái)專門的公職律師立法，或者盡快修改《律師法》和《公務(wù)員法》，盡快建立中國(guó)的公職律師制度。

第二，關(guān)于公職律師制度的制度構(gòu)想。

第三，在現(xiàn)有法律框架下，應(yīng)當(dāng)將社會(huì)律師的法律服務(wù)作為法律顧問(wèn)制度的重要載體。在公職律師制度缺位的情況下，中國(guó)龐大的社會(huì)律師隊(duì)伍，基于其明確的專業(yè)分工和獨(dú)立性，可以與政府法制部門相互配合，承擔(dān)起現(xiàn)階段政府法律顧問(wèn)的主要角色和功能?，F(xiàn)階段，全國(guó)律師事務(wù)所規(guī)模已達(dá)2.2萬(wàn)多家。其中，合伙所1.53萬(wàn)多家，國(guó)資所1400多家，個(gè)人所5300多家。共有來(lái)自21個(gè)國(guó)家和地區(qū)的265家律師事務(wù)所在中國(guó)內(nèi)陸 設(shè)立了330家代表機(jī)構(gòu)。這些社會(huì)律師的力量，根據(jù)其執(zhí)業(yè)領(lǐng)域不同，可以為政府部門提供不同方面的法律服務(wù)，在專業(yè)化、獨(dú)立性方面有不可替代的優(yōu)勢(shì)。在公職律師制度建設(shè)過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮社會(huì)律師的作用，彌補(bǔ)制度的缺位空間。當(dāng)然，要進(jìn)一步樹立政府部門商業(yè)化購(gòu)買律師服務(wù)的意識(shí)，并確定政府采購(gòu)律師服務(wù)更加靈活的采購(gòu)方式。

第四，加大力度，發(fā)揮專家學(xué)者在政府決策領(lǐng)域的重要作用，拓寬渠道，讓法學(xué)專家學(xué)者成為政府法律顧問(wèn)發(fā)揮作用的重要保障。應(yīng)當(dāng)發(fā)揮專家學(xué)者在理論研究方面的優(yōu)勢(shì)，在決策的科學(xué)性、可行性、合法性及前瞻性方面，充分聽(tīng)取專家的意見(jiàn)和建議，確保行政決策更加符合社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)，符合立法目的。