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一、參考案例

案例一

嫌疑人張某和被害人劉某系男女朋友關(guān)系，雙方交往過程中，嫌疑人張某常常以近親屬的工廠需要經(jīng)營周轉(zhuǎn)為由，問劉某多次借款，少則幾千元，多則十幾萬，幾年下來，累計欠劉某二佰萬元左右。實際上，該張款項大部分用于對外放貸收取利息，少部分用于歸還欠款。張某無力償還上述款項，舉家外逃，后被抓獲歸案。法院經(jīng)過審理，以詐騙罪判處張某有期徒刑十一年，張某不服提起上訴，二審維持原判。

案例二

嫌疑人趙某系某機關(guān)工作人員，幾年前，謊稱自己哥哥的采石場需要用款，而向周圍同事借款并許以利息，合計二三百萬元，其實趙某將所獲得款項均投資股市，他哥哥并不知情。由于股市不景氣導(dǎo)致趙某血本無歸，無力償還借款，趙某遂逃匿。法院經(jīng)過審理，以詐騙罪被判處趙某有期徒刑十二年。

案例三

嫌疑人王某系國有銀行工作人員，工作之余自己籌集過橋資金幫助客戶歸還貸款，并借此賺取高額利息。由于股市低迷，王某幾百萬元股市資金蒸發(fā)，導(dǎo)致資不抵債。此時，王某隱瞞自己的真實資金狀況，繼續(xù)向朋友甲、朋友乙借錢。王某謊稱自己朋友需要用錢，但是自己愿意作為債務(wù)人承擔還款責任并出具借據(jù)，由于甲乙二人此前一直和王某互有經(jīng)濟往來，相識多年，因此不疑有他。實際上，王某將上述款項直接讓甲乙匯給自己的債權(quán)人，作為自己歸還欠款。后來，由于上述款項不能按時歸還，甲乙二人均以民間借貸為由向法院起訴并陸續(xù)進入執(zhí)行階段，王某涉及民間借貸被銀行辭退，因無力歸還上述款項逃匿。事后，甲乙又以詐騙報案，王某主動投案。

案例四

嫌疑人夏某系某國有公司員工，工作中，夏某說服單位同事辦理信用卡并將信用卡借給夏某使用，并未說明款項用途，夏某給同事們出具借條并給付高息，夏某收到上述信用卡后刷卡取現(xiàn)，將所獲取資金用于近親屬經(jīng)營的企業(yè)歸還債務(wù)，后連夜失蹤。后因該企業(yè)無力償還債務(wù)被強制執(zhí)行，本案案發(fā)。經(jīng)查，夏某共借了三十個信用卡，刷卡總金額百萬元。公安機關(guān)以詐騙罪立案，檢察機關(guān)未批捕。

二、司法審查中常見的問題

唯行為標準入罪

目前，我國關(guān)于非法占有目的的法律文件中，不約而同的進行了提示性、列舉性規(guī)定，常常在滿足這幾個條件下，就推定認為屬于非法占有目的。鑒于司法解釋規(guī)定的如此詳細，司法人員在適用的時候，便產(chǎn)生了司法的極簡主義傾向，把這個難以認定的主觀事實套用在客觀公式中，對號入座，不再考慮案件的種種因素和被告人辯解。在熟人之間發(fā)生的詐騙案件，由于感情基礎(chǔ)較好，被害人交付財物時常常忽略行為人的借款事由，此時，即便行為人虛構(gòu)借款事由，存在欺詐行為，也不能依據(jù)行為特征直接推定入罪。

手段行為直接推定目的行為

比如案例三，行為人使用了虛假的理由從被害人處“借”到了款項，并且也隱瞞了真實的資金用途，手段行為的虛假性是客觀存在的，但是該手段行為是否能直接推定出目的行為，即假的是否就是詐騙犯罪，尚存在較大爭議。實務(wù)中，很多司法工作人員不再詳細考慮手段行為與目的行為的區(qū)別，在論證犯罪時，看到了假的行為或者騙的行為，就直接推論到整體的目的行為。

無限擴大履約能力要件

實務(wù)中，對于詐騙類案件的主觀判斷，很多人還是以樸實的價值觀來推論，比如“你根本還不上，所以借錢就是不可能歸還”、“你拿著錢去歸還債務(wù)，就是不打算歸還，所以就是詐騙”、“事后逃匿就是逃避還款責任”……筆者認為，履約能力和履約意圖不是同一要件，行為人在發(fā)生經(jīng)濟行為時，是否具有履約能力，不是判斷主觀故意的必要條件，行為人是否有履約意圖才是關(guān)鍵事實。如果行為人想還而因為客觀條件不能還，即便在舉債之時沒有履約能力，也不能就此推定主觀上的詐騙故意。

徑直排除民事合理性

在刑民交叉案件中，或者行為人以民事行為作為表象和載體時，比如案例三，畢竟雙方簽訂了民事借款協(xié)議，而且被害人也因此進行了積極的民事訴訟主張，并進入執(zhí)行程序，這些事實特征不是一個簡單的“合法形式掩蓋非法目的”的行為。在此類案件中，行為人的經(jīng)濟交易行為被冠以規(guī)范的民事行為表面特質(zhì)，司法中就要首先論證民事行為是否存在，以及該民事行為的客觀真實性，而非一概以“實質(zhì)違法性”為由排除對案件所涉民事行為的合法性進行審查。

三、借貸式詐騙案件認定非法占用目的需要遵循的幾個原則

把握類罪的法律邏輯，不拘泥法律的列舉式規(guī)定

非法占用目的這個事實在法律生活中之所以難以判斷，因為它是一個主觀事實，屬于思想意識形態(tài)范疇，不容易被物化和固定，具有多面性、易變性，在判斷之前，首先應(yīng)盡可能還原客觀事實，提煉出可用的法律事實。

在分析判斷的過程中，筆者不贊成用法律條文直接對照使用，應(yīng)當按照法律條文所體現(xiàn)的法律價值從宏觀上進行把握。比如，非法占有目的之所以作為犯罪構(gòu)成要件，規(guī)定在侵財類犯罪中，是基于這類犯罪構(gòu)成的提示性規(guī)定，即這類犯罪必須具備這些犯罪構(gòu)成要素，才能得出刑法上的否定性評價，才能與即將到來的刑罰裁量相適應(yīng)。而非法占有目的，屬于對詐騙類犯罪的要件提示，它的存在，更全面的揭示了詐騙犯罪的法律特性和應(yīng)受懲罰性，也使得某個具體行為具備了某種類犯罪的特征。同時，這個目的的判斷要遲延于手段行為判斷之后，我們只有對手段行為進行了全面分析后，能夠得出一個“欺騙”的結(jié)論，才能在這個基礎(chǔ)上再進行主觀故意的判斷。

事實推定過程中高度重視審查反證

熟人之間的經(jīng)濟行為常常是無因可追、無理可詢，它這類行為的特點是，在行為實施時簡單、順暢，行為發(fā)生后發(fā)生爭議時我們反溯結(jié)果的原因力時，卻發(fā)現(xiàn)幾乎呈現(xiàn)“有理說不清”的狀態(tài)，即便是他們之間的民事法律行為，也常常缺乏法定的規(guī)范要件和明確的意思表示，所以極大的增加了司法者的裁判難度。這種情況下，更加要嚴格秉承事實推定的基本原則，即推定過程中必須一推到底，且不能出現(xiàn)反證。

熟人之間的經(jīng)濟行為常常出現(xiàn)的反證是：“被害人”和被告人的特殊關(guān)系、被害人交付財物的真實原因、被告人新出現(xiàn)的履約抗辯等等，對于這些反證，均涉及到犯罪構(gòu)成要件事實，如果無法排除反證存在的可能性，則推定就不能成立。如行為人提出，自己和被害人長期存在資金往來，借貸時甚少問及事由，如果該情節(jié)查實，則可以初步認定，被告人之所以愿意交付財物，是鑒于雙方之間的感情基礎(chǔ)和交易習慣，而非主觀上受到蒙蔽。

爭議沖突時堅持刑法謙抑性

筆者接觸到的一些詐騙犯罪中，常常是被害人事后推翻前期的民事行為，改口稱被騙，并因此回溯到所有行為的過程，偵查機關(guān)也往往據(jù)此查證，只要能證實在交易時行為人采用了不實理由、亦或存在不實交易，便論證屬于客觀上的詐騙行為。加之此類案件，幾乎都是款項無法追回、事后逃匿，如此便認定主客觀符合詐騙構(gòu)成。卷宗之內(nèi)，很少看到被告人的辯解，更少見偵查機關(guān)針對民事行為合法性的查證和反證，證據(jù)體系的一邊倒，反映了偵查人員的刑事極端化思維。

筆者認為，特別是在熟人之間發(fā)生的詐騙犯罪，需要認真厘清民事欺詐與刑事詐騙之間的關(guān)系，在偵查之初，就應(yīng)當樹立“全面查清事實、還原法律事件過程”的目的，實事求是的全面收集證據(jù)，特別是充分收集民事行為是否存在、發(fā)生、發(fā)展的證據(jù)，便于裁判者居中裁斷。在審查具體行為時，對于刑民交叉的事件，要妥善的分析民事違約與刑事詐騙的區(qū)別，確定一個“度”作為二者分界線，確實存在界限不明的情況下，存疑時有利于當事人。

減少列舉式立法，還裁判權(quán)給法官

對于此類案件，筆者認為，一方面，立法機關(guān)應(yīng)當減少司法解釋的列舉式規(guī)定，將定罪權(quán)實際交于裁判者；另一方面，要鼓勵裁判者根據(jù)具體案情大膽進行定性裁量，而非直接進行填空式執(zhí)法。筆者認為，對于非法占有目的類犯罪，鑒于目前的法律體系和司法解釋程度，使得很多法官已經(jīng)不愿、不會對案件進行全程判斷，幾乎所有的司法者都會憑借手段行為的欺騙性和款項的滅失后果，來推導(dǎo)出案件的犯罪定性，長期以往，此類犯罪行為的經(jīng)濟性和多面性將不會有人注意，勢必影響對法律行為的正確分析和認定。

四、放大細節(jié)審查，把握熟人之間借貸式詐騙的法律行為特點

具有資金往來背景

熟人之間之所以產(chǎn)生經(jīng)濟交易，要么是關(guān)系特別熟，要么是有經(jīng)濟往來習慣。筆者看到的案件，大都是因為他們之間具有一些資金往來背景，雙方之間有借有還，資金往來持續(xù)在一個穩(wěn)定時期內(nèi)。這一點恰恰是和常見的詐騙犯罪具有本質(zhì)區(qū)別，后者往往是“一錘子買賣”。鑒于此，如果“被害人”出于“習慣”交付財物，行為人往往無需編造理由，這一點與詐騙罪常見的“虛構(gòu)事實欺騙被害人”是不同的。

交付財物時主觀上可能沒有產(chǎn)生“錯誤”認識

詐騙犯罪中，被害人交付財物是基于被騙而產(chǎn)生錯誤認識，自愿的處分財物。而熟人交付財物時，特別是基于“感情”和“信任”交付財物時，主觀上不可能產(chǎn)生錯誤認識，此時的交付行為就不符合詐騙罪中“主觀上產(chǎn)生錯誤認識而交付財物”的犯罪構(gòu)成。

往往建立在“借款”的形式上

比如本文開頭所列舉的四個案例，幾乎都是以借款行為為載體。與一般典型性詐騙不同，立足于借貸為基礎(chǔ)發(fā)生的詐騙行為，行為人之間往往具有較規(guī)范的民事借貸形式，甚至有的被害人進行了民事起訴。筆者認為，如果雙方履行了民間借貸的法律形式，則在評價犯罪性時，無需義務(wù)方坦誠履約能力和資信水平，關(guān)鍵是看有義務(wù)方無履約的真實意思表示，如果是能還而不還，或者是壓根就不想還，可以認定以借貸為名的詐騙。反之則不然。

存在欺詐，但明顯未達到詐騙程度

在熟人之間的詐騙案件中，民事欺詐還是刑事詐騙取決一個“度”的問題，如果超過一定的程度，可以被推定為非法占有目的，如果沒有超出這個度，仍舊是民事欺詐或者民事違約的范疇。對于這個“度”，筆者認為，首先應(yīng)當看是否屬于重要事實的隱瞞。比如：款項用途。幾乎所有的借貸式詐騙的被害人最后都會坦誠“如果他當時告訴我說，借錢是用于XX目的，我是不會把錢借給他的”，款項用途決定了資金風險和市場回報可能，同時也是影響被害人是否愿意出借款項的真實原因，因為，從“實施者基于信任所做選擇，風險自行承擔”的角度出發(fā)，行為人有權(quán)獲悉借款人的真實借款用途，并加以甄別，決定是否出借款項。事實證明，裁判者往往也是依據(jù)行為人隱瞞了真實的款項用途，來據(jù)此判斷行為人實施了“隱瞞真相”的詐騙行為。反之，如果行為人僅僅隱瞞了次要事實，比如用款期限、借款人數(shù)量等次要事實，則不宜認定行為人實施了詐騙行為。