司法觀點
《公司法》第一百四十八條第五項規(guī)定的競業(yè)禁止條款僅適用于公司董事、高管，公司其他員工不負有法定的競業(yè)禁止義務。如果其他員工亦不負有約定的競業(yè)禁止義務，則公司無權禁止其另設競爭性公司或從事競爭性業(yè)務。
經(jīng)典案例
A公司成立于2015年12月18日，閆某為其股東，張某為其法定代表人兼執(zhí)行董事。公司章程第十章第三十七條規(guī)定：高級管理人員是指本公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人；第三十九條規(guī)定：執(zhí)行董事、高級管理人員不得有下列行為：……未經(jīng)股東會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會、自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務。
閆某于2014年4月23日與A公司簽訂勞動合同，任公司XX大區(qū)總監(jiān)。周某于2014年5月11日與A公司簽訂勞動合同，2015年1月周某改任XX大區(qū)副總監(jiān)。
2015年3月24日，閆某與周某共同出資設立B公司。B公司經(jīng)營范圍與A公司相似，且存在多處重疊交叉。
A公司認為閆某與周某作為公司高管，未經(jīng)股東會同意，另設與公司存有競爭關系的B公司，違反了競業(yè)禁止義務，侵害了公司的利益。故將閆某與周某訴至法院，要求閆某與周某停止經(jīng)營B公司，二人在B公司的經(jīng)營收入40萬元歸A公司所有，此外二人還應賠償A公司損失50萬元。
一審法院認為
本案的爭議焦點在于閆某、周某是否屬于A公司的高級管理人員。《中華人民共和國公司法》規(guī)定公司董事、高級管理人員不得在未經(jīng)股東會或者股東大會同意的情況下，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務。A公司章程規(guī)定執(zhí)行董事、高級管理人員未經(jīng)股東會同意，不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會、自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務。即負有法定競業(yè)禁止義務的僅限于公司董事、高級管理人員?！吨腥A人民共和國公司法》對高級管理人員采用了列舉方式進行界定，即公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。A公司章程亦對高級管理人員采用了列舉方式進行界定，即公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人。根據(jù)A公司的舉證，閆某、周某分別任A公司XX大區(qū)總監(jiān)和XX大區(qū)副總監(jiān)，該職務并不屬于《中華人民共和國公司法》或A公司章程列明的高級管理人員。雖然A公司稱其未設經(jīng)理、副經(jīng)理，閆某、周某所任XX大區(qū)總監(jiān)、副總監(jiān)，屬于A公司高級管理人員，但A公司未能證明閆某、周某實際行使經(jīng)理、副經(jīng)理職權，且A公司該主張顯然與其內(nèi)部財務審批材料中“總經(jīng)理審批”欄處由張某簽字的事實相矛盾。故本院認為，A公司的主張不能成立，閆某、周某不能認定為A公司的高級管理人員。A公司的訴訟請求缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。
故，一審法院判決駁回A公司的全部訴訟請求。
A公司不服一審判決，依法提起上訴。
二審法院認為
首先，根據(jù)《公司法》第一百四十八條的規(guī)定，公司董事、高級管理人員不得在未經(jīng)股東會或者股東大會同意的情況下，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務。因此，《公司法》對該條文的適用具有明確的范圍，即適用對象僅限于公司董事或公司高級管理人員。閆某、周某在A公司分別擔任XX大區(qū)總監(jiān)和XX大區(qū)副總監(jiān)，該職務并不屬于《中華人民共和國公司法》或A公司章程列明的高級管理人員。A公司認為總監(jiān)職務相當于高級管理人員的上訴主張，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予采納。
其次，因閆某系A爾公司股東，A公司同時主張依照公司法第二十條的規(guī)定要求其承擔損害公司利益的賠償責任。對此本院認為，公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。A公司并未舉證證實閆某的行為屬于濫用股東權利，亦未能舉證證實其行為對A公司造成損失，故A公司上述主張，本院亦不予采納。
最終，二審法院判決駁回A公司上訴，維持原判。
律師點評
上述典型案例涉及到了對競業(yè)禁止的認定，我們對此作幾點闡釋：
1
什么是競業(yè)禁止
競業(yè)禁止是公司用于保護商業(yè)秘密的一種制度，禁止的是特定人員從事競爭性行為，例如自營或與他人合伙經(jīng)營與其所任職的公司同類的業(yè)務，適用競業(yè)禁止規(guī)定的人員負有的是一種不作為義務。
競業(yè)禁止的適用對象分為兩種，一種是法定負有競業(yè)禁止義務的人員，即公司的董事和高級管理人員；另一種是約定負有競業(yè)禁止義務的人員，這一點可以由公司和員工雙方協(xié)商一致在合同中進行約定。
2
競業(yè)禁止與競業(yè)限制是兩個不同的概念
雖然競業(yè)禁止與競業(yè)限制字面看來非常相似，也的確有很多人把這兩個概念混為一談，但實際上這兩個概念存在很大的差異。需要說明的是，這兩種制度存有共性——均是以保守商業(yè)秘密為目的。但兩者存下以下幾點差異：
第一、兩者受不同的法律規(guī)定所約束。競業(yè)禁止是規(guī)定在《公司法》里，而競業(yè)限制是規(guī)定在《勞動合同法》里；
第二、兩者適用的對象不同。競業(yè)禁止適用于董事和高管，當然公司也可以通過勞動合同的約定約束其他公司員工。而競業(yè)限制適用的對象是高管、高級技術人員以及其他負有保密義務的人員；
第三、開始適用的時間點不同。競業(yè)禁止限制的是特定人員任職期間的行為，而競業(yè)限制則是對特定人員離職之后的行為作出了限制；
第四、是否需支付對價不同。法律并未規(guī)定公司須向負有競業(yè)禁止義務的人員支付一定數(shù)額的補償金。但是負有競業(yè)限制義務的人員有權要求用人單位向其支付補償金；
第五、權利救濟途徑不同。如果負有競業(yè)禁止義務的人員違反該義務，并給公司造成損失，公司可以損害公司利益為由提起訴訟。如果負有競業(yè)限制義務的人員違反該義務，用人單位可以以勞動糾紛為由提起仲裁。
3
違反競業(yè)禁止義務的法律后果
首先，如果負有競業(yè)禁止義務的董事、高管違反該義務，并給公司造成損失的，公司有權依據(jù)《公司法》第一百四十九條規(guī)定要求其承擔損害賠償責任。但是公司需舉證證明其遭受了損失，且遭受損失與董事、高管違反競業(yè)禁止義務之間存在因果關系。
其次，若董事、高管違反競業(yè)禁止義務獲取了不正當利益，則公司對該筆不正當利益享有歸入權，董事、高管應將該筆收入交付給公司。
最后，如果違反競業(yè)禁止義務的不是董事、高管，而是通過勞動合同約定而負有該義務的其他員工，且勞動合同中明確約定了員工違反競業(yè)禁止義務所需承擔的違約責任，公司也可依據(jù)合同約定要求其承擔相應的違約責任。
公司治理建議
1
可在勞動合同中約定競業(yè)禁止義務
上文已述，競業(yè)禁止義務除法定義務以外，還有約定的義務，可由公司與員工在勞動合同中進行約定。法定的競業(yè)禁止義務受到適用范圍的限制，這種制度上的缺陷可以通過約定競業(yè)禁止義務來彌補。
一般而言，公司與員工簽訂的勞動合同都是格式化、模板化的，不方便直接在勞動合同原文上進行修改，公司可另行擬定一份補充合同對競業(yè)禁止義務進行約定，并在原勞動合同中載明“補充協(xié)議具有與本協(xié)議同等的法律效力”。這樣操作比較靈活，適用性強，尤其是對于某些剛?cè)肼殨r級別較低，但經(jīng)過升職之后具有接觸到公司商業(yè)秘密權限的員工，可以通過這種方式讓其負有競業(yè)禁止義務，從而實現(xiàn)保守商業(yè)秘密的目的。公司與員工約定競業(yè)禁止義務時要注意兩點：第一是明確約定員工所不能從事的禁止性事項，盡量做到具體、全面；第二是明確約定違約責任，有利于發(fā)生糾紛之后公司對員工進行追責，可以起到彌補損失的作用。
此外，公司還可以通過章程的規(guī)定來擴大競業(yè)禁止的適用范圍。《公司法》雖然規(guī)定了“高級管理人員”的范圍，但也給公司留有一定的自治空間?！豆痉ā返诙僖皇鶙l第一款后半句規(guī)定“高級管理人員，是指……和公司章程規(guī)定的其他人員”。公司可根據(jù)自身的實際情況，合理擴大高管的范圍，從而實現(xiàn)擴大法定競業(yè)禁止義務適用范圍的目的。例如本案中A公司的公司章程也對高級管理人員的范圍作出的規(guī)定，但A公司在作出此項規(guī)定的時候沒有充分結(jié)合自身實際。A公司設有“大區(qū)總監(jiān)”一職，“大區(qū)總監(jiān)”實際上也在部分行使總經(jīng)理的職權，且根據(jù)A公司運營情況，“大區(qū)總監(jiān)”也是能接觸到商業(yè)秘密的職位。但是A公司卻沒有把這一職位納入高級管理人員的范疇，導致閆某和周某不屬于法定的高級管理人員，也不屬于A公司規(guī)定的高級高管人員，且又不負有約定的競業(yè)禁止義務，最終導致了A公司的敗訴。
2
競業(yè)禁止和競業(yè)限制雙管齊下
用人單位可以考慮對負有保密義務的人員同時適用這兩種制度，可以保障無論是在職期間還是離職以后，負有保密義務的人員都不會侵犯公司的商業(yè)秘密，即使其違反競業(yè)禁止和競業(yè)限制條款給公司造成了損失，公司也可依據(jù)相關的合同、協(xié)議合同追究其違約責任，挽回部分損失。
法條指引
《中華人民共和國公司法》
第一百四十八條 董事、高級管理人員不得有下列行為：
(一)挪用公司資金；
(二)將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；
(三)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保；
(四)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；
(五)未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務；
(六)接受他人與公司交易的傭金歸為己有；
(七)擅自披露公司秘密；
(八)違反對公司忠實義務的其他行為。
董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有。
第一百四十九條 董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。
第二百一十六條 本法下列用語的含義：
(一)高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員【公司法研12】
