記者 趙竺安
下面就讓勞動法專家、上海林峰律師事務所主任林峰律師、上海昭華勞動服務咨詢公司咨詢師董兆華表達他們的觀點和看法吧！
問題1：
單位轉(zhuǎn)換經(jīng)營模式后，讓職工一直休假拿最低工資， 可以走人拿經(jīng)濟補償金嗎？
人物：國企職工王保兒
狀態(tài)：酒店為轉(zhuǎn)變經(jīng)營方式裝修，職工回家放假。裝修完畢后，卻未讓他復工，仍讓他拿著上海市最低工資休假。
問題：酒店故意不讓他上班，使他的報酬減少，他想與單位打官司，索要經(jīng)濟補償金后走人，不知行不行？
觀點：
以企業(yè)不提供勞動條件索要補償金
職工王保兒反映的情況，要分幾個階段來看。
■第一階段，企業(yè)因經(jīng)營不善，轉(zhuǎn)變業(yè)態(tài)，由此重新裝修，讓職工回家休假。
按照《上海市企業(yè)工資支付辦法》第十二條規(guī)定，用人單位停工、停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，應當按約定的標準支付勞動者工資，超過一個工資支付周期的，用人單位可根據(jù)勞動者提供的勞動，按雙方新約定的標準支付工資，但不得低于本市規(guī)定的最低工資標準。
也就是說，企業(yè)裝修期間，確屬停工、停產(chǎn)性質(zhì)，職工無活可干，回家休假不存在任何爭議，但回家休假的第一個月工資，仍要按原工資標準支付。由于職工在休假期間一直沒有提供任何勞動，因此，從休假的第二個月起，企業(yè)可以按本市最低工資標準發(fā)放工資。
■第二階段，企業(yè)轉(zhuǎn)變業(yè)態(tài)，裝修后重新經(jīng)營。
應該讓這些老職工重新上崗工作，因為這些職工與企業(yè)雙方簽訂的勞動合同尚在履行期，有了履行的條件和前提，當然應該恢復履行。
如果這些職工的原崗位沒有了，企業(yè)可以與職工協(xié)商變更勞動合同，重新約定崗位和工資，并給予必要的培訓。
如果職工不同意，企業(yè)方可行使解除權(quán)限或雙方協(xié)商解除。
現(xiàn)在，該單位不讓職工上崗，無期限地給職工放假，我們認為，這種做法按《勞動合同法》第三十八條第一款，“未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的”，勞動者可以解除勞動合同并索要經(jīng)濟補償金，因此，我們建議該職工以此為由，通過法律途徑解決問題。
需要指出的是，勞動者在走法律途徑之前，應該主動與企業(yè)協(xié)商，要求企業(yè)提供勞動崗位，企業(yè)不同意時，再去打官司。
還必須指出的是，即便在第一階段，企業(yè)有權(quán)停工、停產(chǎn)裝修，最好事先通過職工代表大會或全體職工大會，將裝修事由、裝修時間、裝修過程等告知職工，讓職工知曉，這樣，就可以避免不必要的誤會和麻煩。
問題2：
企業(yè)單方變更崗位，可以走人拿經(jīng)濟補償金嗎？
人物：旅館財務裘女士 簽訂了無固定期限合同
狀態(tài)：在不情愿的狀態(tài)下被調(diào)動職位。企業(yè)在調(diào)令中寫明，如果她不在規(guī)定時間內(nèi)前往新崗位報到，企業(yè)將視其為曠工。
問題：她既不愿去新的工作崗位，又想拿到經(jīng)濟補償金走人，不知怎么辦才好？
觀點：
正確應對才能避免換崗陷阱
職工拿到調(diào)令后，既要避免不去報到曠工的后果，又要避免報到造成事實上的崗位變更。
職工應該在調(diào)令的回執(zhí)上寫明，“對企業(yè)單方做出的變更勞動崗位決定，本人表示反對，并將訴諸法律，但為了避免曠工，本人將按規(guī)定時間到新的工作崗位報到”。這樣，職工就避免了“兩難”陷阱。
當然，有些用人單位也想出了應對招數(shù)，采用口頭變更勞動合同。
對此，國家有關(guān)法律部門也注意到這個問題，最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（四）第十一條規(guī)定，“變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實施履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持”。
也就是說，在一個月以內(nèi)，如果企業(yè)口頭單方變更勞動合同，職工可以就此打官司。
具體到裘女士的這個案件，我們建議——
在調(diào)令回執(zhí)上表明自己的態(tài)度；
按調(diào)令要求去報到；
通過法律途徑要求恢復原崗工作。
當然，如果企業(yè)與勞動者就變更勞動合同無法達成一致，提出協(xié)商解除，只要雙方合意，也是可以的，如果走到這一步，職工就可以提出經(jīng)濟補償金的要求了。
問題3：
單位欠付加班費，可以解除合同并要求經(jīng)濟補償金嗎？
人物：80后的外來務工者
狀態(tài)：用人單位不支付加班費
問題：用人單位拖欠，他是否可以此為由解除勞動合同，并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金？
觀點：
拖欠加班費職工解約可獲補償金
按《勞動合同法》第三十八條規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：
(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；
(二)未及時足額支付勞動報酬的；
(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的；
(四)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；
(五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；
(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形……
很顯然，加班工資屬于勞動報酬，企業(yè)未及時足額支付，職工當然可以理直氣壯地解除勞動合同，并索要經(jīng)濟補償金。
但問題在于，加班費不像月工資那般明晰，企業(yè)支付與否，加班是否存在，是否按規(guī)定加班？即便加班存在，是什么工時制情況下的加班，加班時間多少？這些都是要有證據(jù)和考量的。
我們認為，正確的做法——
與用人單位確定加班時間，勞動者取得相應的加班證據(jù)；
按不同的工時制換算；
考慮到用人單位的疏漏，勞動者應該及時通知用人單位，如果用人單位在沒有正當理由的情況下，堅持不支付或拖欠，勞動者才可以行使相應權(quán)利。
問題4：
企業(yè)連續(xù)多月晚發(fā)工資，可以解除合同拿經(jīng)濟補償金嗎？
人物：旅行社導游
狀態(tài)：公司經(jīng)常晚發(fā)工資
問題：旅行社的做法合法嗎？他能否解除勞動合同拿到經(jīng)濟補償金？
觀點：
沒有理由晚發(fā)工資可以“拿錢走人”
《上海市企業(yè)工資支付辦法》第六條規(guī)定，用人單位應當每月至少支付一次工資。支付工資的具體日期，由用人單位與勞動者約定。如遇法定休假節(jié)日或休息日，通過銀行發(fā)放工資的，不得推遲支付工資；直接發(fā)放工資的，應提前支付工資。
對實行年薪制或按考核周期兌現(xiàn)工資的勞動者，用人單位應當每月按不低于最低工資的標準預付工資，年終或考核周期期滿時結(jié)算。
該條規(guī)定明確了工資的發(fā)放形式、發(fā)放時間，因此，該網(wǎng)友所服務的旅行社經(jīng)常無故晚發(fā)工資，甚至連續(xù)數(shù)月晚發(fā)工資的做法，是與法律法規(guī)相悖的，他完全可以明確向用人單位提出，要求他們按時足額支付，如果用人單位仍一意孤行，他可以通過法律途徑解除勞動合同并要求經(jīng)濟補償金。
那么，用人單位在什么樣的情況下，可以晚發(fā)工資呢？
《上海市企業(yè)工資支付辦法》第十條說的很明確，“用人單位確因生產(chǎn)經(jīng)營困難，資金周轉(zhuǎn)受到影響，暫時無法按時支付工資的，經(jīng)與本單位工會協(xié)商一致，可以延期在一個月內(nèi)支付勞動者工資。延期支付工資的時間應告知全體勞動者，并報主管部門備案，無主管部門的報市或區(qū)、縣勞動保障行政部門備案。”
問題5：
規(guī)章制度違法，可以解除合同拿經(jīng)濟補償金嗎？
人物：外資HR劉月英
狀態(tài)：單位要求年休假一律由單位根據(jù)生產(chǎn)需要統(tǒng)一安排
問題：可否以規(guī)章制度中的該條規(guī)定違反法律法規(guī)為由，要求解除勞動合同并索要經(jīng)濟補償金？
觀點：
規(guī)章制度部分違法部分無效
《勞動法》第四條規(guī)定，用人單位應當依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務。
《勞動合同法》八十條規(guī)定，用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。
《職工帶薪年休假條例》第五條規(guī)定，單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。
年休假在1個年度內(nèi)可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。單位因生產(chǎn)、工作特點確有必要跨年度安排職工年休假的，可以跨1個年度安排。
單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，經(jīng)職工本人同意，可以不安排職工休年休假。對職工應休未休的年休假天數(shù)，單位應當按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。
《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第十條第二款規(guī)定：“用人單位安排職工休年休假，但是職工因本人原因且書面提出不休年休假的，用人單位可以只支付其正常工作期間的工資收入。”
當然，規(guī)章制度違法，不等于職工就可以行使單方解除權(quán)并獲取補償金。
我們認為，只有《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的情形出現(xiàn)在規(guī)章制度中，并在實際中施行，職工才可行使單方解除權(quán)并獲得經(jīng)濟補償金。
我們也要告誡用人單位，企業(yè)在制訂規(guī)章制度時，凡是直接涉及勞動者切身利益或重大事項的，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。
問題6：
公司社保“漏繳”，能辭職要求經(jīng)濟補償金嗎？
人物：外來務工者
狀態(tài)：企業(yè)效益下滑，社保繳納有時會少繳。
問題：以他這樣的情況，如果他主動離職的話，能否拿到經(jīng)濟補償金？
觀點：
走對程序是關(guān)鍵
繳納社會保險費，不僅是職工的義務，也是企業(yè)的義務，按時足額繳納，也是法定的義務。如果漏繳、少繳、欠繳，就是違法行為。違法行為，當然要付出代價。
按《勞動合同法》第三十八條規(guī)定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動合同，并獲得經(jīng)濟補償金。
但即便如此，這位來電咨詢的勞動者以此為由解除勞動合同，就能拿到經(jīng)濟補償金嗎？
我們認為不一定。因為法律規(guī)定的情形，只有發(fā)生了，才演變?yōu)槭聦崳獙⒁呀?jīng)發(fā)生的事實上升到能夠證明的法律事實，職工就要證明這種法律事實的存在。
誠然，企業(yè)漏繳、少繳、欠繳社保費，這是事實，但是，事實發(fā)生的原因卻有多種多樣的可能，比如，企業(yè)因人事變更，一時半會沒有銜接上；因為管理方疏漏，導致少數(shù)職工漏繳……這種非惡意的失誤，如果職工解除勞動合同，就可能承擔拿不到經(jīng)濟補償金的風險。
就此而言，我們認為，正確的做法——
職工先要查詢社保繳納情況，了解企業(yè)到底漏繳了多少，
然后，職工要通過書面形式，將此事告知用人單位，并明確說明，
如果企業(yè)在一定的時間內(nèi)，未給其補繳，職工將采取何種行動。
如果企業(yè)仍不理不睬，仍不做任何解釋和說明，職工才可以解除勞動合同，并索要經(jīng)濟補償金。
在這需要提醒讀者：如果勞動者的本單位連續(xù)工作年限的起算日期在2007年12月31日之前的，勞動者以單位未依法為其繳納社會保險費而解除勞動合同的，其經(jīng)濟補償金只能從2008年1月1日起算。
問題7：
被迫辭職，能拿經(jīng)濟補償金嗎？
人物：建筑單位職工張先生 與單位簽了無固定期限勞動合同
狀態(tài)：與領(lǐng)導產(chǎn)生意見分歧，領(lǐng)導不同意他的做法，當天就把他扣在工棚里，要他寫完檢查“滾蛋”。
問題：以他這種被迫單方解除勞動合同的情況，能夠獲得經(jīng)濟補償金嗎？
觀點：
留下證據(jù)是關(guān)鍵
張先生所述情況，符合《勞動合同法》第三十八條第二款規(guī)定，即“用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位”。
而且根據(jù)《勞動合同法》第四十六條第一款第（一）項規(guī)定，“用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償”。
但是，勞動者能否獲得經(jīng)濟補償金，關(guān)鍵還是要保留好證據(jù)。譬如——
單位違章指揮、強令冒險作業(yè)的證據(jù)；
勞動者向管理者報告的證據(jù)；
勞動者被威脅或者被非法限制人身自由的證據(jù)。
證據(jù)的形式最好是書面。如果無法取得書面證據(jù)的，也要留下錄音、錄像等音像證據(jù)?！ ?/span>
只有在有證據(jù)的情況下，勞動者才有可能獲得經(jīng)濟補償。
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勞動報新媒體編輯：王純妍
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