2005年開始施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建工司法解釋》）第二十六條第二款規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。2021年開始施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建工司法解釋（一）》）第四十三條第二款吸收了上述規(guī)定的基本精神。該條規(guī)定突破合同相對性，賦予實(shí)際施工人特權(quán)，允許實(shí)際施工人將不具有合同關(guān)系的發(fā)包人作為被告主張權(quán)利。
上述規(guī)定賦予實(shí)際施工人的權(quán)利性質(zhì)不明，沒有配套制度支撐，在司法實(shí)踐中引發(fā)諸多爭議。特別是在層層轉(zhuǎn)包、違法分包情形下，實(shí)際施工人能否依據(jù)該條款，要求非直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人承擔(dān)責(zé)任，最高院和各地法院均有不同的處理意見，主要存在下列三種裁判觀點(diǎn)。
觀點(diǎn)一：嚴(yán)守合同相對性，一般不允許實(shí)際施工人向無直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或違法分包人主張權(quán)利。
最高院先后在2011年和2015年的審判工作會議（1）中均明確：對實(shí)際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，要嚴(yán)格依照法律、司法解釋的規(guī)定進(jìn)行審查，不能隨意擴(kuò)大《建工司法解釋》第二十六條第二款的適用范圍，并且要嚴(yán)格根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。四川高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第十三條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，實(shí)際施工人要求未與其建立合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人對工程欠款承擔(dān)支付責(zé)任的，不予支持。”
例如，在蒲旭訴重慶建工第八建設(shè)有限責(zé)任公司、余義平、代江林建設(shè)工程分包合同糾紛一案【（2016）最高法民再31號】中，最高院就認(rèn)為，案涉工程的發(fā)包人是城投公司，八建公司、余義平、代江林是承包人和轉(zhuǎn)包人，不屬上述司法解釋規(guī)定的發(fā)包人。故蒲旭主張八建公司和余義平（無直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人）因轉(zhuǎn)包而在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，不符合法律規(guī)定，應(yīng)不予支持。
觀點(diǎn)二：實(shí)際施工人有權(quán)向無直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或違法分包人主張權(quán)利。
江蘇高院作出了與最高院截然相反的解釋，其在2018年發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第二十三條規(guī)定“前手轉(zhuǎn)包人、違法分包人舉證證明其已付清工程款的，可以相應(yīng)免除其給付義務(wù)?！?換句話說，如無直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或違法分包人沒有付清工程款的情況下，其應(yīng)對實(shí)際施工人的工程款承擔(dān)連帶付款責(zé)任。廣西高院2011年發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛涉及實(shí)際施工人若干問題的解答》也采用這一觀點(diǎn)。
經(jīng)檢索發(fā)現(xiàn)，各地法院均有支持該觀點(diǎn)的判決，在說理方式上，主要有三種意見：第一種意見對“發(fā)包人”的范圍進(jìn)行了擴(kuò)大化解釋，即認(rèn)為無直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人相對于后手承包人即是發(fā)包人，則根據(jù)《建工司法解釋》第二十六條規(guī)定，成為實(shí)際施工人可主張責(zé)任的對象；第二種意見認(rèn)為既然發(fā)承包關(guān)系的業(yè)主能承擔(dān)付款責(zé)任，那發(fā)承包關(guān)系較近的無直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)分包人也應(yīng)當(dāng)向?qū)嶋H施工人承擔(dān)責(zé)任。第三種意見認(rèn)為無直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)分包人對施工合同無效存在過錯，應(yīng)與實(shí)際施工人的合同相對方承擔(dān)連帶付款責(zé)任。
觀點(diǎn)三：為查明案件事實(shí)，法院可將無直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或違法分包人列為第三人，但實(shí)際施工人能否向前述主體主張權(quán)利未明確。
廣東高院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》（粵高法〔2017〕151號）第25條和河北高院《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》（冀高法〔2018〕44號）第30條均規(guī)定，“對于工程項(xiàng)目多次分包或轉(zhuǎn)包的，實(shí)際施工人起訴合同相對方、發(fā)包人支付工程款的，為查明發(fā)包人欠付工程款的數(shù)額，應(yīng)追加總承包人作為第三人。其余違法分包人、轉(zhuǎn)包人如未參與實(shí)際施工，不影響案件事實(shí)查明的，可以不追加為案件訴訟主體?！?/span>
筆者認(rèn)為，《建工司法解釋（一）》第四十三條規(guī)定的“發(fā)包人”應(yīng)特指“建設(shè)單位”， 原則上應(yīng)堅(jiān)持合同相對性的突破只能在實(shí)際施工人和“建設(shè)單位”之間，不能無限擴(kuò)大至其他無合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人和違法分包人，理由如下：
一是突破合同相對性必須有法律的明確規(guī)定。“合同相對性原則”是指合同只在特定的合同當(dāng)事人之間發(fā)生法律約束力,只有合同當(dāng)事人一方能基于合同向合同對方提出請求,而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出請求。合同相對性是合同規(guī)則和制度賴以建立的基礎(chǔ)和前提，歷來都是各國立法和司法所必須遵循的一項(xiàng)重要原則。
但隨著經(jīng)濟(jì)交易方式的日益復(fù)雜化，各方在合同履行中往往會涉及到第三人的權(quán)利義務(wù)，為尊重當(dāng)事人的意思自治和有利于保護(hù)合同外第三人的信賴?yán)妫鲊荚谝欢ǔ潭壬蠑U(kuò)張了合同的效力范圍。例如我國《民法典》第四百六十五條規(guī)定 “……依法成立的合同，僅對當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外?！泵鞔_規(guī)定合同相對性是基本原則，突破合同相對性是例外。既然是例外情形，則必須從嚴(yán)控制，不能隨意擴(kuò)大，且適用時必須有法律的明確規(guī)定。
實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利這一突破合同相對性的規(guī)定，僅在司法解釋中設(shè)立，并沒有納入法律體系，本就是無根之源。再結(jié)合司法解釋上下文意來看，“發(fā)包人”從未指向除“建設(shè)單位”之外的其他主體。因此，將“發(fā)包人”擴(kuò)張解釋為轉(zhuǎn)包人、違法分包人沒有法律依據(jù)。
二是擴(kuò)大解釋不符合司法解釋出臺的目的。2005年《建工司法解釋》出臺的重要背景，是我國建筑業(yè)進(jìn)入快速發(fā)展階段，出現(xiàn)了大量問題，其中特別突出的問題是因投資不足造成了大量拖欠工程款和農(nóng)民工工資的現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了社會的穩(wěn)定?！督üに痉ń忉尅返?6條第二款規(guī)定，主要是“為保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定。因?yàn)榻ㄖI(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包，造成許多農(nóng)民工辛苦一年往往還拿不到工資?！捎趯?shí)際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，這樣導(dǎo)致實(shí)際施工人沒有辦法取得工程款，而實(shí)際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放。因此，如果不允許實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對農(nóng)民工利益的保護(hù)。”可見該規(guī)定是一定時期和背景下為解決拖欠農(nóng)民工工資問題做出的一種制度安排。
然而，該條款并沒有直接保護(hù)農(nóng)民工的權(quán)益，因?yàn)楦鶕?jù)司法實(shí)踐，實(shí)際施工人并不是農(nóng)民工，而是雇傭農(nóng)民工的人，通俗說法就是“包工頭”。實(shí)際施工人拿到工程款，但不給農(nóng)民工結(jié)算工錢的現(xiàn)象也早已有之，即使司法解釋對實(shí)際施工人給予司法傾斜，也并不能保證農(nóng)民工的權(quán)益得到保護(hù)。
而經(jīng)過十幾年的發(fā)展，我國已經(jīng)出臺了多項(xiàng)舉措制度，例如農(nóng)民工工資保證金繳存制度、《農(nóng)民工工資支付條例》等，有效地改善了農(nóng)民工工資被拖欠的狀況。在此種情形下，是否繼續(xù)賦予實(shí)際施工人特權(quán)已經(jīng)成為討論的焦點(diǎn)，若再將此特權(quán)給予擴(kuò)大解釋，顯然不符合司法解釋出臺的本意。
三是擴(kuò)大解釋將帶來新的不公平。實(shí)際施工人通常是無效合同的承包人，其對合同無效負(fù)有責(zé)任，允許其突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利，使其獲得了比有效合同當(dāng)事人更多的利益，致使該規(guī)定一經(jīng)實(shí)施就被詬病至今。如前所述，該條規(guī)定是特殊時期的特殊產(chǎn)物，因?yàn)榘l(fā)包人是工程款的源頭責(zé)任人，賦予實(shí)際施工人跨過層層轉(zhuǎn)包分包人直接向發(fā)包人主張權(quán)利，在一定程度上緩解了拖欠工程款的狀況，維護(hù)了社會的穩(wěn)定。
但是轉(zhuǎn)包人、違法分包人并非工程款的源頭責(zé)任人，其也常常被業(yè)主拖欠工程款。且其與合同相對方之間的轉(zhuǎn)分包合同，不論合同效力如何，雙方履行中可以依照或參照合同約定的定價模式、結(jié)算方式、履行期限及條件等進(jìn)行對抗，雙方權(quán)益圍繞著合同約定可以相對平衡。
實(shí)際施工人追索工程款訴訟中，出于充分保護(hù)自身權(quán)益的考慮，幾乎無一例外地主張層層轉(zhuǎn)包分包鏈條上的全部主體承擔(dān)連帶付款責(zé)任，對兩者之間合同的內(nèi)容、權(quán)利義務(wù)約定則完全無視。而與其不具有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人并不了解實(shí)際施工人的情況，甚至對實(shí)際施工人的姓名、施工內(nèi)容、完成工程量等情況一無所知，其對實(shí)際施工人的主張很難進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的對抗，在實(shí)際施工人合同相對方下落不明或拒不出庭的情形下這種問題尤為突出。
在此情形下，與實(shí)際施工人不具有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人面臨腹背受敵的狀況，認(rèn)定其向?qū)嶋H施工人承擔(dān)連帶付款責(zé)任，是在合同之外加重了其負(fù)擔(dān)，同時不合理地減輕或免除了實(shí)際施工人合同相對方的負(fù)擔(dān)，甚至有實(shí)際施工人與其合同相對方惡意串通的可能，造成各方當(dāng)事人權(quán)益的失衡，有違公平原則。
