在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)貸款項(xiàng)目中，作為銀行提供開(kāi)發(fā)貸款的先決條件之一，借款人作為項(xiàng)目公司，均需承諾將項(xiàng)目的所有房地產(chǎn)（包括項(xiàng)目地塊的土地使用權(quán)、地塊上的在建工程及未來(lái)建成的所有現(xiàn)房）抵押給貸款銀行作為擔(dān)保。而在此類房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)貸款項(xiàng)目中，根據(jù)項(xiàng)目的實(shí)際開(kāi)發(fā)進(jìn)度，在獲得四證后，借款人一般首先只能以其取得的土地使用權(quán)抵押給貸款人以取得部分貸款資金，在項(xiàng)目開(kāi)發(fā)到符合辦理在建工程抵押登記的條件后，借款人會(huì)進(jìn)一步將在項(xiàng)目地塊上建成的在建工程抵押給貸款人，以構(gòu)成該筆開(kāi)發(fā)貸款項(xiàng)下完整的房地產(chǎn)抵押擔(dān)保。
根據(jù)《上海市房地產(chǎn)抵押辦法》第十條的規(guī)定，抵押物所擔(dān)保的債權(quán)不得超出該房地產(chǎn)的價(jià)值；其中，出讓土地使用權(quán)抵押所擔(dān)保的債權(quán)不得超出國(guó)有土地使用權(quán)出讓金的款額，房屋建設(shè)工程期權(quán)抵押所擔(dān)保的債權(quán)不得超出該建設(shè)工程總承包合同或者建設(shè)工程施工總承包合同約定的建設(shè)工程造價(jià)。因此，在上海的房地產(chǎn)交易登記中心辦理房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目下的房地產(chǎn)抵押登記的，均按該“辦法”的規(guī)定執(zhí)行，即對(duì)于土地使用權(quán)的價(jià)值及房屋建設(shè)工程期權(quán)的價(jià)值的認(rèn)定不能按照當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)評(píng)估價(jià)值或債權(quán)債務(wù)雙方認(rèn)可的其他價(jià)值，而必須統(tǒng)一執(zhí)行“辦法”規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。鑒于此，筆者在承辦的多筆房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)貸款的項(xiàng)目中，在辦理房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)的過(guò)程中遇到各類問(wèn)題，特別是在辦理了土地使用權(quán)的抵押登記之后，需要進(jìn)一步辦理在建工程抵押登記時(shí)，由于“辦法”的規(guī)定以及上海各區(qū)縣的辦理房地產(chǎn)抵押登記的房地產(chǎn)交易中心對(duì)于在建工程的抵押追加登記手續(xù)的辦理存在的不同操作模式，導(dǎo)致了房地產(chǎn)抵押登記的多種登記模式，而不同的登記模式可能會(huì)對(duì)債權(quán)人所享有的抵押權(quán)產(chǎn)生不同的后果。
本文將從貸款人債權(quán)安全的角度對(duì)于上海市各房地產(chǎn)交易中心目前現(xiàn)有的辦理房地產(chǎn)在建工程抵押追加登記的不同操作模式進(jìn)行分析，并在此基礎(chǔ)上對(duì)在建工程的追加抵押登記事宜提出一些簡(jiǎn)要建議。
一、兩類現(xiàn)有的登記模式
案例一：筆者于2009年辦理了某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)貸款，在貸款協(xié)議及房地產(chǎn)抵押登記協(xié)議(合并簡(jiǎn)稱“貸款文件”)簽署時(shí)，借款人的在建工程尚未滿足可以辦理抵押登記的條件，因此，在貸款文件簽署后，借款人與貸款人僅辦理了建設(shè)地塊的土地使用權(quán)抵押登記手續(xù)。此后，隨著借款人建設(shè)工程進(jìn)度的推進(jìn)，在建工程滿足了辦理抵押的條件，根據(jù)貸款文件的約定，借款人應(yīng)將該在建工程進(jìn)一步抵押予貸款人以與地塊的土地使用權(quán)共同作為抵押物為貸款文件下借款人應(yīng)償還的債務(wù)提供擔(dān)保。為此，就在建工程的追加抵押事宜，借款人與貸款人至地塊所在地的房地產(chǎn)交易中心進(jìn)行了咨詢并辦理。根據(jù)房地產(chǎn)交易中心的要求，借款人與貸款人簽署了房地產(chǎn)抵押協(xié)議的補(bǔ)充協(xié)議，并首先撤銷了原先在地塊的土地使用權(quán)上已經(jīng)設(shè)置的抵押權(quán)，再重新將地塊的土地使用權(quán)及其上的在建工程辦理了抵押登記，實(shí)現(xiàn)了項(xiàng)目的土地使用權(quán)及其上的在建工程的抵押擔(dān)保的安排。在完成抵押登記手續(xù)后，擔(dān)保物的價(jià)值為借款人取得地塊土地使用權(quán)支付的土地費(fèi)用及在建工程總包合同金額的總和，該金額超過(guò)了貸款合同約定的貸款總金額。
案例二：筆者于2010年辦理了另一筆房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)貸款，與案例一的情況類似，在貸款文件簽署時(shí)，借款人的在建工程亦未滿足可以辦理抵押登記的條件，因此，在貸款文件簽署后，借款人與貸款人僅辦理了建設(shè)地塊的土地使用權(quán)抵押。在在建工程滿足可以辦理抵押的條件后，借款人與貸款人至地塊所在地的房地產(chǎn)交易中心辦理在建工程追加抵押。本次辦理在建工程抵押時(shí)，該房地產(chǎn)交易中心的要求與案例一中的要求存在不同，根據(jù)其要求，抵押人及抵押權(quán)人另行簽署了一份關(guān)于在建工程的抵押的房地產(chǎn)抵押協(xié)議，并就在建工程抵押?jiǎn)为?dú)辦理了抵押登記手續(xù)，而原先辦理的土地使用權(quán)抵押登記手續(xù)并未撤銷。在建工程抵押登記手續(xù)辦理完成后，貸款人領(lǐng)取了分別以土地使用權(quán)及在建工程為抵押物的共計(jì)兩張房地產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)利證書，并且，地塊土地使用權(quán)抵押擔(dān)保所能擔(dān)保的最高債權(quán)金額為借款人取得該土地使用權(quán)所支付的土地費(fèi)用，在建工程抵押擔(dān)保所能擔(dān)保的最高債權(quán)金額為借款人與承包人簽署的總包合同的金額。盡管兩張他證合計(jì)擔(dān)保的債權(quán)金額高于了貸款合同約定的貸款總額，但是，兩者分別擔(dān)保的債權(quán)金額均未達(dá)到該筆貸款的貸款總額，即將貸款合同下的該筆貸款分拆了兩筆債權(quán)并分別由兩個(gè)擔(dān)保物提供了擔(dān)保。
根據(jù)上述案例，目前辦理房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)貸款項(xiàng)目的在建工程追加抵押登記的方式主要存在兩種辦理模式：
（一）分步辦理，合并辦證
在該模式下，抵押權(quán)人及抵押人將按照下列步驟辦理抵押登記并領(lǐng)取他項(xiàng)權(quán)利證書：
第一步，簽署房地產(chǎn)抵押協(xié)議，辦理地塊的土地使用權(quán)抵押并由抵押權(quán)人領(lǐng)取他項(xiàng)權(quán)利證書，該抵押擔(dān)保的債權(quán)金額為抵押人取得地塊土地使用權(quán)所支付的土地費(fèi)用；
第二步，當(dāng)在建工程滿足辦理抵押登記的條件后，撤銷土地使用權(quán)上設(shè)置的抵押權(quán)；
第三步，簽署房地產(chǎn)抵押補(bǔ)充協(xié)議，在撤銷土地使用權(quán)抵押登記的同時(shí)，將在建工程及土地使用權(quán)共同抵押予抵押權(quán)人并由抵押權(quán)人領(lǐng)取他項(xiàng)權(quán)利證書，該抵押擔(dān)保的擔(dān)保范圍為貸款合同下的全部貸款本金、利息、實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用等。
在全部抵押登記辦理完成之后，抵押權(quán)人將僅持有一張以項(xiàng)目地塊土地使用權(quán)及地塊上的在建工程作為抵押物的他項(xiàng)權(quán)利證書。
（二）分步辦理，分別辦證
在該模式下，抵押權(quán)人及抵押人將按照下列步驟辦理抵押登記并領(lǐng)取他項(xiàng)權(quán)利證書：
第一步，簽署關(guān)于土地使用權(quán)的房地產(chǎn)抵押協(xié)議，辦理地塊的土地使用權(quán)抵押并由抵押權(quán)人領(lǐng)取關(guān)于土地使用權(quán)抵押的他項(xiàng)權(quán)利證書，該抵押擔(dān)保的債權(quán)金額不得高于借款人取得地塊土地使用權(quán)所支付的土地費(fèi)用；
第二步，當(dāng)在建工程滿足抵押登記的條件后，借款人與貸款人簽署關(guān)于在建工程的房地產(chǎn)抵押協(xié)議，并辦理在建工程的抵押登記，由抵押權(quán)人領(lǐng)取關(guān)于在建工程及其對(duì)應(yīng)土地使用權(quán)抵押的他項(xiàng)權(quán)利證書。該抵押物所擔(dān)保的債權(quán)金額不得高于建設(shè)工程總承包合同或者建設(shè)工程施工總承包合同約定的建設(shè)工程造價(jià)。
在全部抵押登記辦理完成之后，抵押權(quán)人將持有兩張他項(xiàng)權(quán)利證書，即分別以地塊的土地使用權(quán)及地塊上的在建工程作為抵押物且共同為貸款合同下的債權(quán)提供擔(dān)保。
二、現(xiàn)有模式存在的問(wèn)題及其解決方式
根據(jù)以上對(duì)于目前登記模式的分析，雖然其都可以實(shí)現(xiàn)將地塊土地使用權(quán)和在建工程全部辦理抵押登記并擔(dān)保貸款合同下的所有債權(quán)，但是，就對(duì)于貸款人的債權(quán)保護(hù)而言，其又均存在不同程度的問(wèn)題。
（一）分步辦理，合并辦證的模式存在的問(wèn)題及解決方式
就這種辦理模式而言，其存在的問(wèn)題相對(duì)比較簡(jiǎn)單，主要是在撤銷原有的地塊土地使用權(quán)抵押登記的時(shí)間與辦理完成土地使用權(quán)及在建工程抵押登記的時(shí)間之間可能存在時(shí)間差，即無(wú)擔(dān)保的“真空期”，在該真空期內(nèi)，如果不存在其他形式的擔(dān)保或由借款人提供過(guò)渡性擔(dān)保，則貸款人的債權(quán)將處于無(wú)擔(dān)保的狀態(tài)。如果在該期間內(nèi)，出現(xiàn)相應(yīng)地塊的土地使用權(quán)及或地塊上的在建工程被處置或被查封等情形，由于以貸款人為抵押權(quán)人的地塊土地使用權(quán)的抵押登記已經(jīng)被撤銷，對(duì)于地塊土地使用權(quán)及或在建工程處置所得款項(xiàng)，貸款人將不享有優(yōu)先受償權(quán)，從而對(duì)貸款人的債權(quán)安全造成了重大不利的影響。
針對(duì)上述問(wèn)題，由于抵押權(quán)人是對(duì)地塊的土地使用權(quán)及在建工程的整體享有抵押權(quán)且對(duì)應(yīng)于貸款合同下的所有債權(quán)，因此其對(duì)土地使用權(quán)及在建工程處置所得的全部款項(xiàng)享有優(yōu)先受償權(quán)。對(duì)于在辦理追加抵押登記時(shí)出現(xiàn)的“真空期”的風(fēng)險(xiǎn)，建議應(yīng)要求債務(wù)人在撤銷原土地使用權(quán)上設(shè)置的抵押權(quán)時(shí)起至土地使用權(quán)及在建工程的抵押權(quán)辦理完成時(shí)止的期間內(nèi)由債務(wù)人向貸款人提供階段性的擔(dān)保，階段性擔(dān)保的形式可以為貸款人接受的抵押、質(zhì)押或保證等形式且應(yīng)當(dāng)足以覆蓋債權(quán)。當(dāng)然，在辦理手續(xù)的操作上盡量縮短該“真空期”，以更有效地避免該期間的風(fēng)險(xiǎn)。
（二）分步辦理，分別辦證的模式存在的問(wèn)題及解決方式
較之于分步辦理，合并辦證模式，分步辦理，分別辦證的模式下存在的問(wèn)題則相對(duì)復(fù)雜。在該模式下，抵押權(quán)人所領(lǐng)取的兩張他項(xiàng)權(quán)利證書分別對(duì)應(yīng)了土地使用權(quán)和在建工程，即將完整的抵押物拆分了兩個(gè)抵押物并分別對(duì)應(yīng)了其所擔(dān)保的兩筆被擔(dān)保的債權(quán)金額。當(dāng)然，兩張他證所擔(dān)保的債權(quán)金額之總和必定會(huì)超過(guò)貸款合同下的貸款金額，但是，每張他證所擔(dān)保的債權(quán)金額，因受限于“辦法”的規(guī)定，未必可以覆蓋貸款合同下的貸款金額。在此情況下，如果借款人到期未能足額償還債務(wù)導(dǎo)致貸款人對(duì)抵押物進(jìn)行處置，則有可能出現(xiàn)貸款人不能就處置抵押物所得的全部款項(xiàng)享有優(yōu)先受償權(quán)的情況。為說(shuō)明方便之目的，以下舉例說(shuō)明：
假設(shè)貸款合同下約定的貸款人對(duì)借款人的債權(quán)總金額為18億元人民幣，借款人為取得地塊的土地使用權(quán)支付了共計(jì)為人民幣10億元的土地費(fèi)用，并且，為建造房屋，總包合同下的總價(jià)款為人民幣8億元。在辦理完成兩次抵押登記后，抵押權(quán)人取得了兩張他項(xiàng)權(quán)利證書，土地使用權(quán)抵押他項(xiàng)權(quán)利證書記載的債權(quán)金額為人民幣10億元，在建工程他項(xiàng)權(quán)利證書記載的債權(quán)金額為人民幣8億元。從表面上看，貸款合同下的債權(quán)人對(duì)債務(wù)人享有的債權(quán)金額已經(jīng)得到了足額的抵押擔(dān)保，并且就項(xiàng)目的土地及在建工程均已經(jīng)抵押給了債權(quán)人。但在這種情況下，其實(shí)質(zhì)是拆分了貸款合同下的一筆債權(quán)為兩筆債權(quán)并分別由兩個(gè)抵押物提供了擔(dān)保。
在合同的履行過(guò)程中，借款人因經(jīng)營(yíng)不善導(dǎo)致到期未能足額償還款項(xiàng)，并且其資產(chǎn)亦被其他債權(quán)人采取了查封等保全措施。如果貸款人決定行使抵押權(quán)對(duì)抵押物進(jìn)行處置，最終對(duì)應(yīng)于土地使用權(quán)處置所得款項(xiàng)為人民幣12億元，對(duì)應(yīng)于在建工程處置所得款項(xiàng)為人民幣6億元。僅從金額累加的角度而言，土地使用權(quán)及在建工程處置所得款項(xiàng)足以清償貸款人對(duì)借款人存在的貸款本金。但是，因?yàn)橘J款人獲得他項(xiàng)權(quán)利證書中記載的土地使用權(quán)擔(dān)保的債權(quán)金額為人民幣10億元，在建工程擔(dān)保的債權(quán)金額為人民幣8億元，所以，從理論上而言，存在了貸款人僅對(duì)于處置土地使用權(quán)所得的人民幣12億元中的10億元享有優(yōu)先受償權(quán)，并對(duì)處置在建工程所得的人民幣6億元享有優(yōu)先受償權(quán)，合計(jì)對(duì)于處置土地使用權(quán)及在建工程所得的人民幣18億元款項(xiàng)中的人民幣16億元享有優(yōu)先受償權(quán)，而不享有對(duì)于剩余的人民幣2億元的優(yōu)先受償權(quán)。
從上述舉例中可以看出，在分步辦理，分別辦證的模式下，雖然土地使用權(quán)與在建工程的擔(dān)保的總債權(quán)金額滿足了債權(quán)人債權(quán)金額的要求，但是，在實(shí)際處理抵押物的情況下，仍然出現(xiàn)了債權(quán)人享有的優(yōu)先受償權(quán)不能滿足償還其債權(quán)的要求。
針對(duì)這種模式，由于貸款人對(duì)土地使用權(quán)及在建工程享有的抵押權(quán)被分別記載于兩張他項(xiàng)權(quán)利證書中，貸款人對(duì)土地使用權(quán)及在建工程享有的抵押權(quán)并非一個(gè)整體，因此，在該模式下需要解決的問(wèn)題就是需要確保貸款人對(duì)土地使用權(quán)及在建工程處置所得的全部款項(xiàng)享有優(yōu)先受償權(quán)。因此，筆者根據(jù)以往辦理類似項(xiàng)目的經(jīng)驗(yàn)，在分別辦理抵押登記時(shí)，如根據(jù)“辦法”的規(guī)定，其抵押物的價(jià)值可以覆蓋貸款合同下的債權(quán)金額，則建議在每份抵押合同下所約定的擔(dān)保債權(quán)的金額即為貸款合同下的貸款金額，在這種情況下，對(duì)于土地使用權(quán)或者在建工程而言，無(wú)論其處置的價(jià)格如何，債權(quán)人的債權(quán)均享有優(yōu)先受償權(quán)。當(dāng)然，如果根據(jù)項(xiàng)目的實(shí)際情況，無(wú)法做到土地使用權(quán)及在建工程所分別擔(dān)保的被擔(dān)保債權(quán)的金額可以超過(guò)貸款合同下的貸款金額，則建議在辦理在建工程抵押登記的時(shí)候，要求房地產(chǎn)交易中心在辦理在建工程抵押登記時(shí)在他項(xiàng)權(quán)利證明上寫明其抵押物為在建工程及其對(duì)應(yīng)的土地使用權(quán)。倘若對(duì)于上述建議的方案在實(shí)際辦理過(guò)程中均無(wú)法做到，則建議貸款人與借款人以雙方約定的形式，確認(rèn)土地使用權(quán)的抵押與在建工程的抵押構(gòu)成一個(gè)整體，共同對(duì)全部的債務(wù)提供擔(dān)保，如果貸款人行使抵押權(quán)處置抵押物，則貸款人對(duì)土地使用權(quán)處置所得款項(xiàng)及在建工程處置所得款項(xiàng)的全部享有優(yōu)先受償權(quán)。該等處理雖然不具有對(duì)抗第三人的效力，但至少在貸款人與借款人之間就全部款項(xiàng)的處理作出了明確安排。
三、關(guān)于房地產(chǎn)抵押登記辦理的其他建議
上述關(guān)于在建工程追加抵押登記過(guò)程中存在的問(wèn)題及其解決方式并未能從根本上解決房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)貸款中土地使用權(quán)抵押與在建工程追加抵押的銜接問(wèn)題，筆者認(rèn)為可以通過(guò)如下方式進(jìn)行解決：
（一）理順追加登記的程序
由于現(xiàn)行有效的《上海市房地產(chǎn)抵押辦法》并未對(duì)在土地使用權(quán)已經(jīng)抵押之后在辦理地塊上的在建工程追加抵押的程序做出明確約定，正因如此，各區(qū)縣的房地產(chǎn)交易中心在辦理在建工程追加抵押登記時(shí)才會(huì)出現(xiàn)上文所述不同的操作模式。有鑒于此，筆者建議有關(guān)部門可以對(duì)該等程序的辦理進(jìn)行明確規(guī)定，例如，在已辦理土地使用權(quán)抵押登記的情況下，如果地塊上的在建工程需要進(jìn)一步抵押，則無(wú)需撤銷土地使用權(quán)上已經(jīng)設(shè)置的抵押權(quán)，而采用直接變更登記或補(bǔ)充登記的方式，以重新?lián)Q發(fā)的關(guān)于土地使用權(quán)及在建工程的他項(xiàng)權(quán)利證書替換現(xiàn)有的土地使用權(quán)的他項(xiàng)權(quán)利證書，或者在已經(jīng)核發(fā)的土地使用權(quán)他項(xiàng)權(quán)利證書的附記中補(bǔ)充載入在建工程的相關(guān)信息，在實(shí)現(xiàn)將土地使用權(quán)和在建工程作為整體抵押的同時(shí)，亦不會(huì)出現(xiàn)因辦理抵押登記的原因產(chǎn)生的無(wú)擔(dān)保的“真空期”風(fēng)險(xiǎn)。
（二）改變抵押物價(jià)值確定方式
現(xiàn)行有效的《上海市房地產(chǎn)抵押辦法》第九條規(guī)定，設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，抵押物的價(jià)值由抵押人和抵押權(quán)人協(xié)商議定。抵押人和抵押權(quán)人協(xié)商議定不成的，可以經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商委托房地產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)確定。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。但是，該辦法第十條又對(duì)土地使用權(quán)及在建工程的價(jià)值確定作出了特別規(guī)定，即出讓土地使用權(quán)抵押所擔(dān)保的債權(quán)不得超出國(guó)有土地使用權(quán)出讓金的款額，房屋建設(shè)工程期權(quán)抵押所擔(dān)保的債權(quán)不得超出該建設(shè)工程總承包合同或者建設(shè)工程施工總承包合同約定的建設(shè)工程造價(jià)。
筆者認(rèn)為，從實(shí)質(zhì)上而言，對(duì)于抵押物的價(jià)值的確定，完全可以采用抵押人和抵押權(quán)人協(xié)商確定的方式或者評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估確定的方式，因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)及或在建工程與已經(jīng)建成的房屋并不存在本質(zhì)上的差別，其價(jià)值均有可能隨著市場(chǎng)情況的變化而出現(xiàn)升值或貶值的可能性，其現(xiàn)有的成本價(jià)值對(duì)于將來(lái)處置土地使用權(quán)及或在建工程并不具有實(shí)質(zhì)性的指導(dǎo)意義。貸款人作為理性及成熟的商業(yè)機(jī)構(gòu)，必定會(huì)從合理的角度認(rèn)定抵押物的價(jià)值，為維護(hù)自身利益，其亦并不會(huì)同意借款人或接受評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)土地使用權(quán)或在建工程的價(jià)值進(jìn)行畸高或畸低的確定。
由于筆者近年來(lái)承辦了多起房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)貸款項(xiàng)目，在辦理房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)貸款抵押登記的過(guò)程中遇到了關(guān)于追加辦理在建工程抵押的不同操作方式及登記方式。但筆者認(rèn)為，不同的房地產(chǎn)抵押登記的辦理方式可能導(dǎo)致不同的法律后果，各個(gè)辦理機(jī)構(gòu)不統(tǒng)一的辦理方式亦不利于債權(quán)人了解及控制擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于債權(quán)人及其債權(quán)的安全角度而言，也會(huì)產(chǎn)生不同的影響。因此，為維護(hù)債權(quán)的安全，有必要對(duì)當(dāng)前的辦理在建工程追加抵押登記程序進(jìn)行統(tǒng)一，并從法律角度確保債權(quán)人的債權(quán)安全及未來(lái)行使抵押權(quán)時(shí)可以實(shí)現(xiàn)其辦理抵押登記的目的。
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