在建設(shè)工程施工活動(dòng)中，轉(zhuǎn)包的情形并不少見。一般認(rèn)為，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程支解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。由此可見，轉(zhuǎn)包的法律特征包括以下兩點(diǎn)：其一，轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等技術(shù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任；其二，轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)給轉(zhuǎn)承包人。
在司法實(shí)踐中，轉(zhuǎn)包往往表現(xiàn)為轉(zhuǎn)包人在承包建設(shè)工程后并不成立項(xiàng)目部，也不派駐管理人員和技術(shù)人員在施工現(xiàn)場進(jìn)行管理和技術(shù)指導(dǎo)。但由于轉(zhuǎn)包被法律所禁止，因而當(dāng)事人往往會(huì)采取各種手段隱匿轉(zhuǎn)包的行為，但是對于轉(zhuǎn)承包人而言，又往往會(huì)利用《建工司法解釋一》第43條之規(guī)定主張轉(zhuǎn)包關(guān)系的存在，進(jìn)而作為實(shí)際施工人的身份使得自身的利益最大化。
但筆者今天所要討論的“在當(dāng)事人雙方無特殊約定的情形下，轉(zhuǎn)包合同的結(jié)算不以承包合同的結(jié)算為前提”的問題，因?yàn)樵谵D(zhuǎn)包的情形之下，承包人必然存在雙層合同關(guān)系，也就是承包人與發(fā)包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系以及承包人與轉(zhuǎn)承包人之間的轉(zhuǎn)包合同關(guān)系，如何處理二者之間的關(guān)系，因而才引發(fā)了我們今天討論的問題——“在當(dāng)事人雙方無特殊約定的情形下，轉(zhuǎn)包合同的結(jié)算不以承包合同的結(jié)算為前提”的結(jié)論是否成立？
對此，最高人民法院第五巡回法庭2019年第5次法官會(huì)議紀(jì)要認(rèn)為：承包合同與轉(zhuǎn)包合同僅具有事實(shí)上的牽連關(guān)系而非法律上的牽連關(guān)系，分屬于獨(dú)立合同。在當(dāng)事人雙方無特殊約定的情形下，轉(zhuǎn)包合同的結(jié)算不以承包合同的結(jié)算為前提。實(shí)際施工人向承包人提交結(jié)算資料后，承包人理應(yīng)在合理期間內(nèi)審核并及時(shí)向?qū)嶋H施工人提出核定意見。承包人未對結(jié)算資料提出異議，而僅以發(fā)包人尚未與其結(jié)算作為抗辯事由的，應(yīng)不予支持。
即便在發(fā)包人與承包人、承包人與實(shí)際施工人的不同訴訟中可能會(huì)出現(xiàn)工程價(jià)款差異，但此種差異乃是兩個(gè)合同事實(shí)連關(guān)系的體現(xiàn)，不能作為其具有法律牽連的理由。實(shí)際施工人提交的結(jié)算資料具有“水分”只是可能而非現(xiàn)實(shí)，且承包人可以通過審核結(jié)算資料擠掉“水分”，而不能將此項(xiàng)工作完全交由發(fā)包人處理。承包人長期怠于行使此項(xiàng)權(quán)利，造成的損失應(yīng)由其自行承擔(dān)。
以上并未論及承包合同與轉(zhuǎn)包合同的效力問題，對于轉(zhuǎn)包合同而言，法律已明確其為無效合同，而對于承包合同而言，盡管在司法實(shí)踐之中有爭議，但是主流觀點(diǎn)認(rèn)為屬于有效合同。當(dāng)然，今天討論的問題事實(shí)上與合同效力并無多少關(guān)系，而與合同的相對性原理有重大的關(guān)聯(lián)，不管合同的效力如何，合同相對性均貫徹始終。承包合同與轉(zhuǎn)包合同的相互獨(dú)立，正是合同相對性原理的應(yīng)有之義。
至于在轉(zhuǎn)包關(guān)系的情形之下，轉(zhuǎn)承包人作為實(shí)際施工人，根據(jù)《建工司法解釋一》第43條之規(guī)定突破合同相對性原理是屬于例外規(guī)定，具有特殊的法益保護(hù)的目的。但是，尤其是我們在分析合同（債）關(guān)系的時(shí)候，仍應(yīng)當(dāng)從具有普遍性的合同相對性原則出發(fā)，因而，“在當(dāng)事人雙方無特殊約定的情形下，轉(zhuǎn)包合同的結(jié)算不以承包合同的結(jié)算為前提”的結(jié)論，前半段是意思自治原則的體現(xiàn)，后半段則是合同相對性原理的體現(xiàn)。
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