作者：蘭如天；指導律師：姜梅
案情簡介
2017年4月，A公司作為發(fā)包人，與第三人C公司作為承包人簽訂了建設工程施工合同，約定將某電力項目發(fā)包給C公司承建。合同簽訂后，C公司將工程轉包給B公司，并簽訂了合同。2019年12月，某中級人民法院受理了C公司的破產清算申請。2020年2月，B公司以實際施工人身份，訴請A公司在欠付第三人C公司工程價款的范圍內承擔給付責任，而不再要求C公司承擔責任。C公司辯稱，法院已受理其破產清算申請，案涉工程欠款應當支付C公司，B公司應當在破產程序案件中申報債權，而不是由發(fā)包人直接給付其相關工程價款。
一、法院裁判觀點
依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建工司法解釋一》）第四十三條第二款規(guī)定，當發(fā)包人欠付轉包人或違法分包人工程款時，實際施工人可以突破合同的相對性，向發(fā)包人主張權利。但是當遇到轉包人、違法分包人破產時，實際施工人是援引《建工司法解釋一》的規(guī)定，直接訴請發(fā)包人承擔工程價款給付責任？還是由實際施工人向管理人申報債權，最終在破產分配中實現(xiàn)權利？目前未有明確的法律、司法解釋等規(guī)定，對此，筆者檢索了最高人民法院及各地法院的案例，司法實踐中存在不同的觀點。
以浙江高院為例的肯定觀點【見（2019）浙民終1104號案】認為，首先，從事實上看，承包人或違法轉包人將建設工程轉、分包后，建設工程施工的合同義務都是由實際施工人履行的，由實際施工人取得工程款也更符合實質公平的要求；其次，從法律適用上分析，因司法解釋規(guī)定的本意是保護農民工權益，目的在于解決由農民工組成的實際施工人在轉包人、違法分包人資信狀況嚴重惡化缺乏支付能力，實際施工人又維權無門的情況下，為實際施工人主張工程款提供特殊的救濟途徑。當轉包人、違法分包人出現(xiàn)破產情況，實際施工人向發(fā)包人主張權利，應當優(yōu)先適用最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的相關解釋。浙江高院的該觀點得到最高院【見（2020）最高法民申2906號案】的支持；江蘇省高院同樣持肯定觀點，除前述理由外，還認為發(fā)包人在欠付范圍內向實際施工人支付工程款并非對轉包人、違法分包人債務的個別清償，不違反債權平等原則【見江蘇高院（2021）蘇民再139號案】。
否定觀點的主要理由為：（1）發(fā)包人欠付的工程款屬轉包人的破產財產，由管理人予以追收，實際施工人應向管理人申報債權，而不是直接要求發(fā)包人承擔責任，否則等于是變相對債權人進行個別清償。若允許實際施工人直接獲得，勢必造成實際施工人優(yōu)先于其他債權人受償?shù)慕Y果，且該優(yōu)先性甚至高于破產費用、共益?zhèn)鶛?、職工工資、社保費用和稅款。這種情況不合理也是缺乏依據(jù)；（2）破產程序本身即為債權實現(xiàn)程序，關于發(fā)包人欠付轉包人、違法分包人的工程款最終是納入破產財產統(tǒng)一分配，還是確定歸實際施工人單獨所有，依法屬于債權人會議和破產管理人的職權或職責范疇；（3）認為實際施工人向發(fā)包方直接主張工程款屬于代位權訴訟，進而適用《最高人民法院關于適用<中華人民共和國企業(yè)破產法>若干問題的規(guī)定（二）》第二十一條第一款、第二十三條第一款之規(guī)定，通過破產程序解決。
就筆者目前檢索到的案例來看，肯定說案例較多、范圍也比較廣，筆者代理的案件，法院也采用肯定說觀點。否定說觀點案例較少，主要集中在江蘇省的基層和中級人民法院。江蘇阜寧縣人民法院作出的（2020）蘇0923民初4500號、（2020）蘇0923民初701號，均得到鹽城市中級人民法院的維持【（2021）蘇09民終3681號案、（2021）蘇09民終3919號】。（2020）蘇0923民初4500號案件的一審承辦法官在《人民司法》第2021年第35期發(fā)表《實際施工人不能避開破產轉包人直接起訴發(fā)包人》的文章對其否定觀點進行了詳細的論述。
二、《民法典》以及《建工司法解釋一》施行后，對實際施工人向發(fā)包人主張權利的影響
《民法典》第五百三十七條規(guī)定：人民法院認定代位權成立的，由債務人的相對人向債權人履行義務，債權人接受履行后，債權人與債務人、債務人與相對人之間相應的權利義務終止。債務人對相對人的債權或者與該債權有關的從權利被采取保全、執(zhí)行措施，或者債務人破產的，依照相關法律的規(guī)定處理。
《建工司法解釋一》第四十三條，綜合原建工司法解釋第二十六條和原建工司法解釋（二）第二十四條的規(guī)定。本次增加了第四十四條：“實際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現(xiàn)，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。”該條明確了實際施工人可以向發(fā)包人提起代位權訴訟。
依據(jù)《民法典》第五百三十七條的規(guī)定，在代位權訴訟案件中，如果債務人破產，將依據(jù)法律的相關規(guī)定進行處理。目前破產法沒有規(guī)定，可依據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國企業(yè)破產法>若干問題的規(guī)定（二）》第二十一條第一款、第二十三條第一款規(guī)定進行處理。最高人民法院在（2020）最高法民再231號代位權訴訟案中認為，《民法典》第五百三十七條規(guī)定體現(xiàn)出的兼顧代位權人保護與債權平等的法理，在債務人資不抵債時，應當將代位權的實現(xiàn)與參與分配制度、破產制度予以銜接，以實現(xiàn)代位權人與債務人的其他債權人的平衡保護。
筆者以為，實際施工人如果依據(jù)《建工司法解釋一》第四十四條的規(guī)定向發(fā)包人提起代位權訴訟時，遇到轉包人、違法分包人破產的情形，應當適用《民法典》第五百三十七條的規(guī)定，按《破產法》司法解釋（二）的規(guī)定進行處理。但是實際施工人依據(jù)《建工司法解釋一》第四十三條規(guī)定向發(fā)包人提起訴訟，出現(xiàn)轉包人、違法分包人破產的情形時，是否適用《民法典》第五百三十七條的規(guī)定，目前沒有明確的規(guī)定。前述（2020）蘇0923民初4500號案件中，法官明確提出實際施工人向發(fā)包人主張工程款的權利性質為“代位權”的觀點，如果該觀點成立，則意味著據(jù)此提起訴訟的案件也適用《民法典》第五百三十七條的規(guī)定處理。
綜上，筆者以為，《建工司法解釋一》分別在第四十三條和第四十四條賦予實際施工人對發(fā)包人提起訴訟的路徑，針對此規(guī)定，從體系解釋的角度看，第四十三條規(guī)定的實際施工人起訴發(fā)包人的權利基礎并不屬于代位權，而是特殊的權利規(guī)定，否則沒有必要再單獨規(guī)定第四十四條。至于兩種路徑的適用情形、法律后果等，目前沒有明確的規(guī)定，期待最高院能夠盡快出具明確的司法解釋，以指導司法實務，統(tǒng)一裁判規(guī)則。
指導律師：姜梅 合伙人
訴訟與仲裁團隊 北京
jiangmei@lantai.cn
姜梅律師已經有14年的執(zhí)業(yè)經歷，精通多種類型訴訟案件，在民商事訴訟領域有豐富的實戰(zhàn)經驗，受到當事人廣泛好評。
執(zhí)業(yè)期間，姜梅律師代理多起銀行、信托公司、非銀行金融機構的訴訟、執(zhí)行案件，在金融不良貸款催收及處置方面，積累了豐富的業(yè)務實踐經驗；曾代理多起銀行類新型案件，處理了儲蓄卡盜刷案件、飛單案件、信用卡規(guī)則案件；姜梅律師代理多起民商事執(zhí)行案件，擅長處理在執(zhí)行過程中產生的執(zhí)行異議、執(zhí)行異議之訴案件。
作者：蘭如天 律師
