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實(shí)際施工人制度自2004年設(shè)立至今，其主要目的是為廣大農(nóng)民工提供司法保護(hù)，為其提供特殊的救濟(jì)渠道；具體來講，是為了更好地保障農(nóng)民工及時(shí)得到工資和報(bào)酬。這一制度在初期也確實(shí)取得了一定成效，但隨著近年來建筑行業(yè)市場環(huán)境的改變，農(nóng)民工的利益保障更加多元化，建設(shè)工程領(lǐng)域仍適用該制度，導(dǎo)致突破合同相對性的弊端逐漸凸顯，違背了相關(guān)司法解釋的立法初衷，變相助長了轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為，浪費(fèi)了司法資源。

當(dāng)前立法背景已經(jīng)發(fā)生重大變化，尤其是《保障農(nóng)民工工資支付條例》的實(shí)施，已經(jīng)為農(nóng)民工的合法權(quán)利提供了多維度的制度保障，實(shí)際施工人制度的歷史使命已基本完成，其繼續(xù)存續(xù)的法理基礎(chǔ)不足且弊大于利，應(yīng)當(dāng)予以廢除。

實(shí)際施工人并非我國現(xiàn)行法律規(guī)定的一種民事主體，這一表述起源于2004年10月25日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》法釋 [2004] 14號(以下簡稱《04解釋》)中的條文，《04解釋》首次創(chuàng)設(shè)了“實(shí)際施工人”這一概念，并賦予了實(shí)際施工人突破合同相對性起訴發(fā)包人的訴訟權(quán)。根據(jù)《04解釋》第26條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”最高人民法院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)就該司法解釋接受記者采訪時(shí)表示，建筑業(yè)迅速發(fā)展的同時(shí)，出現(xiàn)了很多問題，最為突出的建設(shè)工程項(xiàng)目投資不足問題造成了大量拖欠工程款和農(nóng)民工工資的現(xiàn)象，嚴(yán)重侵害了建筑企業(yè)和進(jìn)城務(wù)工人員的合法權(quán)益，引起中央領(lǐng)導(dǎo)的重視^[注1]。自2003年底“總理討薪”開始，2004年政府工作報(bào)告提出切實(shí)保障農(nóng)民工工資按時(shí)足額支付，明確三年基本解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款和拖欠農(nóng)民工工資問題，并提出治理農(nóng)民工工資拖欠的諸項(xiàng)措施^[注2]?！?4解釋》的出臺為保障農(nóng)民工工資重大部署的實(shí)施提供了司法保障，第26條規(guī)定的初衷，即是欲通過突破合同相對性的方式，賦予實(shí)際施工人直接起訴發(fā)包人的權(quán)利，從而保護(hù)農(nóng)民工等勞動者的勞動報(bào)酬獲得權(quán)。

2018年新的司法解釋發(fā)布，綜合考慮了當(dāng)時(shí)建筑市場的客觀情況和建筑行業(yè)發(fā)展實(shí)際情況。出于經(jīng)營成本的考慮，建設(shè)施工企業(yè)不會雇傭農(nóng)民工，在承包工程后，建設(shè)施工企業(yè)通常會將技術(shù)要求不高的一些工程轉(zhuǎn)包或分包給缺乏相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)或施工隊(duì)伍，這類企業(yè)雖然缺乏資質(zhì)，但也足以完成技術(shù)要求不太高的建筑工程，在我國當(dāng)時(shí)所處的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展階段，這種現(xiàn)象并不會因?yàn)榉傻慕够蛘叻ㄔ翰挥璞Ｗo(hù)而消失。建筑行業(yè)勞動密集、資金缺乏，導(dǎo)致各方當(dāng)事人之間容易形成連環(huán)債務(wù)，最終損害的仍是處于末端的農(nóng)民工的利益，綜上考慮，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(以下簡稱《18解釋》)第24條、25條對《04解釋》第26條第2款的規(guī)定未做原則性修改，但對實(shí)踐中出現(xiàn)的問題進(jìn)行了完善，明確了須查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額這一前提條件，并在第25條增設(shè)強(qiáng)調(diào)實(shí)際施工人有權(quán)提起代位訴訟求償?shù)臋?quán)利。時(shí)任最高院民一庭負(fù)責(zé)人表示，該司法解釋仍將對農(nóng)民工等弱勢群體的保護(hù)置于首要位置，在特定情況下突破合同相對性原則，目的就是要打通保護(hù)農(nóng)民工等建筑工人的通道，對處于弱勢地位的廣大農(nóng)民的權(quán)益提供強(qiáng)有力的司法保護(hù)，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的社會公平^[注3]。

2020年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(以下簡稱《20解釋》)第43條延續(xù)了原司法解釋的觀點(diǎn)，理由是最高人民法院審判委員會經(jīng)多方面考慮，保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益、根治拖欠農(nóng)民工工資的任務(wù)仍然很迫切，本著司法為民、服務(wù)大局，保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益和為民營企業(yè)營造良好營商環(huán)境的原則，仍不宜作出根本性修改^[注4]。

經(jīng)以上梳理可知，該解釋條文從2004年設(shè)立之初到留存至今，是為了更好地確保農(nóng)民工及時(shí)得到工資和報(bào)酬，也確實(shí)在初期取得了一定成效，但并不意味著其理應(yīng)一直存續(xù)，我們?nèi)詰?yīng)當(dāng)對該制度在今日的可行性、合法性進(jìn)行分析評價(jià)。

建筑業(yè)是勞動密集型行業(yè)，是吸納農(nóng)民工最多的行業(yè)之一。2005年建設(shè)部、國家發(fā)展和改革委員會、財(cái)政部等發(fā)布的《關(guān)于加快建筑業(yè)改革與發(fā)展的若干意見》指出，建筑業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，就業(yè)容量大，產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)度高，全社會50%以上固定資產(chǎn)投資要通過建筑業(yè)才能形成新的生產(chǎn)能力或使用價(jià)值，建筑業(yè)增加值約占國內(nèi)生產(chǎn)總值的7%。實(shí)際施工人制度設(shè)立初期，國家城鎮(zhèn)化建設(shè)方興未艾，建筑行業(yè)發(fā)展迅速，吸納了大量農(nóng)民工就業(yè)，建筑工程領(lǐng)域的特殊性在于其施工量巨大、建設(shè)周期較長、涉及人員數(shù)量眾多，但行業(yè)內(nèi)各個(gè)市場主體水平存在參差，符合資質(zhì)的企業(yè)所占比例不高，由于投資不足、建筑業(yè)市場準(zhǔn)入門檻低，大批資質(zhì)等級低、信譽(yù)差的建筑施工企業(yè)，或者工頭帶領(lǐng)的沒有資質(zhì)的零散施工隊(duì)伍，為應(yīng)對激烈的市場競爭，以掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包等借名形式或者轉(zhuǎn)包、違法分包等形式承攬建設(shè)工程。在實(shí)際施工人制度設(shè)立之初，相關(guān)法律規(guī)定、行業(yè)準(zhǔn)則并未制定完備，導(dǎo)致建筑行業(yè)存在大量市場行為不規(guī)范、投資不足等問題，引發(fā)大規(guī)模的拖欠農(nóng)民工工資現(xiàn)象，為了平衡建筑工程領(lǐng)域各方權(quán)利義務(wù)的不平等，建工司法解釋將權(quán)利義務(wù)傾向了處于相對弱勢的農(nóng)民工群眾一方，賦予了其突破合同相對性向發(fā)包人起訴的權(quán)利?？梢哉f，“實(shí)際施工人”這一概念，是基于上述特定時(shí)代背景下的產(chǎn)物，但隨著近年來建筑行業(yè)市場環(huán)境的改變，建筑行業(yè)相關(guān)法規(guī)政策的健全，農(nóng)民工的利益保障更加多元化、制度化，建設(shè)工程領(lǐng)域仍適用該司法解釋規(guī)定突破合同相對性的弊端逐漸凸顯，引發(fā)了一系列社會問題。

(一) 違背了立法初衷

《04解釋》第26條、《18解釋》第24條、《20解釋》第43條的立法初衷是保護(hù)處于相對弱勢的農(nóng)民工群體的合法權(quán)利。

2015年12月24日，最高人民法院民事審判第一庭庭長程新文在第八次全國法院民事商事審判工作會議《關(guān)于當(dāng)前民事審判工作中的若干具體問題》中指出：“對于建設(shè)工程司法解釋第二十六條規(guī)定，目前實(shí)踐中執(zhí)行得比較混亂，我特別強(qiáng)調(diào)一下，要根據(jù)該條第一款規(guī)定嚴(yán)守合同相對性原則，不能隨意擴(kuò)大該條第二款規(guī)定的適用范圍，只有在欠付勞務(wù)分包工程款導(dǎo)致無法支付勞務(wù)分包關(guān)系中農(nóng)民工工資時(shí)，才可以要求發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，不能隨意擴(kuò)大發(fā)包人責(zé)任范圍?！?/p>

然而在司法實(shí)踐中，大量提起訴訟的實(shí)際施工人并非農(nóng)民工群體的利益代表者，而是一些故意違反法律規(guī)定訂立無效合同的資質(zhì)等級低、資信狀態(tài)差的建工企業(yè)、甚至是包工頭個(gè)人，起訴的工程款的范圍也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于勞務(wù)分包工程款，更多體現(xiàn)的是生存利益以外的商業(yè)利益。

反過來講，在法院審判實(shí)踐中，真正屬于弱勢群體的從事建筑業(yè)勞務(wù)作業(yè)的農(nóng)民工也并不屬于實(shí)際施工人范疇?！端拇ㄊ「呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第2條第12項(xiàng)：“建筑工人追索欠付工資或勞務(wù)報(bào)酬的，按照勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系妥善處理?！?；《深圳市中級人民法院關(guān)于關(guān)于建設(shè)工程合同若干問題的意見》第35條：“勞務(wù)分包人不屬于實(shí)際施工人，勞務(wù)分包人以建設(shè)工程的發(fā)包人為主張勞務(wù)報(bào)酬的，不予支持。”上述文件均規(guī)定從事建筑業(yè)勞務(wù)作業(yè)的農(nóng)民工不屬于實(shí)際施工人，其追索欠付工資或者勞動報(bào)酬的，按照工資支付的相關(guān)規(guī)定處理。具體分析實(shí)際施工人與農(nóng)民工之間的關(guān)系可知，作為個(gè)體的農(nóng)民工，與司法解釋中規(guī)定的實(shí)際施工人之間實(shí)際上是一種勞務(wù)雇傭關(guān)系，即作為雇員的農(nóng)民工根據(jù)雇主實(shí)際施工人的指令，完成基礎(chǔ)的工作，并參照實(shí)際工作量或工作時(shí)間獲得工資報(bào)酬，完成工作后即取得工資。而建設(shè)工程屬于承攬合同，承攬人履行合同的方式為向委托人交付合同成果，在合同成果未達(dá)標(biāo)的情況下，委托人有權(quán)拒收并追究其違約責(zé)任。具體到建設(shè)工程施工合同中，承攬人交付的工作成果關(guān)系著國民的生命安全及財(cái)產(chǎn)安全，因此還需要符合國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)合同成果還需報(bào)政府部門備案。承攬人需要承擔(dān)較大的責(zé)任后果，而農(nóng)民工通常不具備履行工程施工合同和承擔(dān)違約后果的能力，因此也并不能將農(nóng)民工納入實(shí)際施工人的范圍，否則將進(jìn)一步造成建筑市場的混亂。

目前，大部分審判機(jī)關(guān)并未精準(zhǔn)把握建工司法解釋關(guān)于實(shí)際施工人的起訴制度，而是泛泛地適用；有些案件，審判機(jī)關(guān)明知道實(shí)際施工人起訴主張的“工程款”構(gòu)成的主要內(nèi)容并非“勞務(wù)分包工程款”甚至完全不含“勞務(wù)分包工程款”，或者完全不去查明實(shí)際施工人起訴主張的“工程款”的構(gòu)成，仍然支持實(shí)際施工人的主張，肆意突破合同相對性規(guī)則，并未保護(hù)到弱勢農(nóng)民工的權(quán)利，反而保護(hù)了這些“明目張膽”違法者的不法利益，違背了該項(xiàng)制度的立法初衷。

(二) 變相助長了違法行為

合同無效體現(xiàn)了國家對法律行為最為強(qiáng)烈的否定性評價(jià)^[注5]。認(rèn)定實(shí)際施工人的前提之一，便是其簽訂的合同無效，具體包括違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠三種情形。具體而言，違法分包人常常為逃避相應(yīng)施工資質(zhì)管理要求，將工程違法分包給不具備相應(yīng)施工資質(zhì)的主體，損害發(fā)包人合法權(quán)益，增加了工程質(zhì)量的風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)重?cái)_亂了建筑市場的管理秩序，因此違法分包行為被法律所禁止；轉(zhuǎn)包人則不履行建設(shè)工程合同的全部義務(wù)，將合同權(quán)利義務(wù)完全轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，實(shí)際上直接變更了施工人，難以保證建設(shè)工程的質(zhì)量，同樣為法律所禁止；掛靠是承包人出借資質(zhì)給實(shí)際施工人，根據(jù)《建筑法》第26條規(guī)定，建設(shè)工程施工企業(yè)必須具有與其承攬的工程相對應(yīng)的資質(zhì)，這是建筑市場準(zhǔn)入的法定條件，直接關(guān)系到建筑工程質(zhì)量和建筑市場正常秩序，屬于法律的效力性強(qiáng)制規(guī)定。以上三種情形之所以被法律明文規(guī)定為禁止行為，正是因?yàn)槠渚哂休^大的社會危害性，直接涉及建設(shè)工程的質(zhì)量安全，直接關(guān)系到百姓的生命安全和財(cái)產(chǎn)安全，因此我國出臺《建筑法》《建設(shè)工程安全管理?xiàng)l例》《招標(biāo)投標(biāo)法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》等多部法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章進(jìn)行規(guī)制，強(qiáng)制建設(shè)施工企業(yè)承包工程必須達(dá)到法律規(guī)定的資質(zhì)，嚴(yán)令禁止掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等行為。

但如今司法審判機(jī)關(guān)對建工司法解釋突破合同相對性的不當(dāng)適用，變相鼓勵(lì)助長了違法行為，使行為人的違法成本大幅降低，甚至趨近于零，如無效合同中的承包人與嚴(yán)守法律簽訂有效規(guī)范合同的承包人享有同樣的權(quán)利，卻不承擔(dān)同樣的義務(wù)，無疑對有效合同當(dāng)事人極不公平。最高人民法院制定建設(shè)工程司法解釋、指導(dǎo)下級法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的首要價(jià)值選擇即為保障建設(shè)工程質(zhì)量、保護(hù)人民群眾人身和財(cái)產(chǎn)安全，但司法實(shí)踐中，法院對司法解釋的不當(dāng)適用，在一定程度上放縱、助長了建工領(lǐng)域違法現(xiàn)象的發(fā)生，也不利于樹立實(shí)際施工人嚴(yán)守法律、謹(jǐn)慎簽訂契約的習(xí)慣，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序。

(三) 突破合同相對性的濫用，極大地浪費(fèi)了司法資源

根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)公布的數(shù)據(jù)顯示，裁判文書中包含實(shí)際施工人、合同無效的民事案件數(shù)量迅速增長。舉例而言，2016年文書數(shù)量為10572件，2017年增長到16622件，2018年《建工司法解釋(二)》生效后，這一數(shù)量迅速增長為24915件，2020年繼續(xù)增長至26636件，2021年在疫情爆發(fā)、全國范圍審判工作長期停滯的情況下，有關(guān)文書數(shù)量仍高達(dá)19451件。雖然上述數(shù)據(jù)的增長也受國民法律意識提高、法院審判效率的提升等因素影響，但仍可在一定程度上反映建設(shè)工程領(lǐng)域中，違反法律效力性強(qiáng)制規(guī)定導(dǎo)致無效合同，涉及認(rèn)定實(shí)際施工人案件數(shù)量龐大。在司法實(shí)踐中，甚至出現(xiàn)當(dāng)事人惡意不遵守法律規(guī)定不辦理相關(guān)登記或者審批手續(xù)、導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行，或者以此為由向法院起訴要求確認(rèn)簽訂的建工合同無效等情形。

(一) 該制度的設(shè)立違反《立法法》的規(guī)定

司法解釋的效力，不得與憲法和法律精神的總體相違背，不能超越現(xiàn)有法律所規(guī)定的權(quán)利范圍，這也是司法解釋作為我國正式法律淵源的前提條件^[注6]。根據(jù)《憲法》第67條規(guī)定，解釋憲法和法律的職責(zé)由全國人大常委會行使?！读⒎ǚā返?5條規(guī)定，需要制定司法解釋的情形有二：一是法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義，二是法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。因此，即使是最高人民法院在制定解釋時(shí)，也必須遵守法律解釋的規(guī)則，否則何以要求他人遵守規(guī)則，也不助于樹立最高法院的權(quán)威性。

此外，《立法法》第104條也對司法解釋作出了具體規(guī)定。首先，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意，這是邏輯上的必然。其次，即使出現(xiàn)新情況需要明確適用法律依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案。而我國《民法典》及其他現(xiàn)行有效的法律并未規(guī)定實(shí)際施工人這一制度，更未規(guī)定建設(shè)工程施工合同突破合同相對性的情形，司法解釋實(shí)際上違反了立法規(guī)定，超越了現(xiàn)有法律規(guī)定的權(quán)力范圍。

(二) 違背合同相對性原則

合同關(guān)系的相對性是合同規(guī)則和制度賴以建立的基礎(chǔ)和前提，也是我國合同立法和司法必須依據(jù)的一項(xiàng)重要規(guī)則，合同相對性是指合同關(guān)系只存在于參與合同的主體之間，合同中的權(quán)利義務(wù)也只對合同當(dāng)事人產(chǎn)生約束力^[注7]。合同相對性規(guī)則的重要內(nèi)容之一，原則上是只有合同當(dāng)事人可以就合同起訴和被訴。遵循合同相對性原則，對于司法實(shí)踐處理各領(lǐng)域合同糾紛過程中，準(zhǔn)確認(rèn)定責(zé)任主體具有重要意義。而實(shí)際施工人制度賦予轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等無效合同情形下，實(shí)際施工人直接向并非與其簽訂合同一方當(dāng)事人的發(fā)包人起訴的權(quán)利，以轉(zhuǎn)包合同為例，分析其行為性質(zhì)，轉(zhuǎn)包行為實(shí)際上是承包人與建設(shè)工程發(fā)包人訂立第一個(gè)承包合同且不終止第一個(gè)合同效力的前提下，又與第三人訂立轉(zhuǎn)包合同，雖然以上兩個(gè)合同在內(nèi)容上高度相似，但每個(gè)合同當(dāng)事人并不同，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)分別依據(jù)各自的合同承擔(dān)不同的責(zé)任及義務(wù)，否則顯然違背合同相對性原則。

隨著社會發(fā)展，行業(yè)分工日趨細(xì)化，個(gè)體與個(gè)體之間的業(yè)務(wù)聯(lián)系愈加復(fù)雜和寬泛，一個(gè)民事契約的成立或者違反有可能損害第三方的利益，考慮到如嚴(yán)守合同相對性原則，則可能無法兼顧合同當(dāng)事人與非合同當(dāng)事人的第三方的利益，《民法典》也承認(rèn)了在一定程度上需要對合同相對性進(jìn)行突破，根據(jù)《民法典》第465條第2款規(guī)定：“依法成立的合同，僅對當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外?！逼渲小暗珪?guī)定”，即在法律另有規(guī)定的情況下，合同相對性原則可以被突破，具體體現(xiàn)在以下情形中：1)物權(quán)化合同中的買賣不破租賃規(guī)則；2)真正的利益第三人合同，如人身保險(xiǎn)合同項(xiàng)下受益人享有的權(quán)益、責(zé)任保險(xiǎn)合同項(xiàng)下第三者享有的權(quán)益等；3)附保護(hù)第三人作用的合同，如消費(fèi)合同項(xiàng)下其他受害人享有的權(quán)利等；4)合同的保全，如債權(quán)人的代位權(quán)、債權(quán)人代位保存權(quán)、債權(quán)人撤銷債務(wù)人無償行為等；5)簡化責(zé)任追究的情形，如單式聯(lián)運(yùn)合同項(xiàng)下的承運(yùn)人的連帶責(zé)任等；6)披露制度等確認(rèn)，即代理合同項(xiàng)下委托人的介入權(quán)及第三人的選擇權(quán)制度等。但值得強(qiáng)調(diào)的是，上述對合同相對性原則突破的制度均有人大制定的法律明文規(guī)定，作為主張依據(jù)，是以立法形式確認(rèn)，《20解釋》第43條也是對合同相對性的突破，但該規(guī)定并非通過國家立法設(shè)立，僅是通過最高院出臺的司法解釋確認(rèn)，在建工領(lǐng)域通過司法解釋就完成合同相對性的突破，如上所述，其違反了立法法的規(guī)定，效力性嚴(yán)重存疑。

(三) 破壞了法律適用的整體性與統(tǒng)一性

在我國現(xiàn)行有效的法律體系中，并未有任何一部實(shí)體法的法律條文規(guī)定了“實(shí)際施工人”這一民事主體資格，根據(jù)《民法典》第793條“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人?！鄙鲜龇蓷l文也僅是規(guī)定了在建設(shè)工程合同無效情形下，合同承包人就驗(yàn)收合格的工程獲得救濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)及標(biāo)準(zhǔn)，“可以參照”也表明了該條文是授權(quán)性規(guī)定，意味著在處理建設(shè)工程施工合同無效，但是工程驗(yàn)收合格情形下的工程價(jià)款結(jié)算時(shí)，給予法官自由裁量權(quán)。但上述條文并未賦予實(shí)際施工人訴訟主體資格，程序法中賦予其訴權(quán)仍缺乏實(shí)體法依據(jù)。

因此，依據(jù)現(xiàn)行有效的實(shí)體法律規(guī)定，未有任何一部法律規(guī)定有實(shí)際施工人這一民事主體資格，實(shí)際施工人制度突破法律規(guī)定，破壞了法律適用的整體性與統(tǒng)一性。

(一) 立法背景已經(jīng)發(fā)生巨大變化

實(shí)際施工人制度設(shè)立之初，中國城鎮(zhèn)化建設(shè)方興未艾，大量農(nóng)村人口向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移，建筑行業(yè)吸納了大量農(nóng)民工就業(yè)。但在首次制定實(shí)際施工人制度的2005年，建設(shè)工程領(lǐng)域的法律、行政法規(guī)、行業(yè)規(guī)范等制度相對匱乏，相對嚴(yán)格的行業(yè)監(jiān)管體系也并未健全，導(dǎo)致建筑市場行為不規(guī)范成為普遍現(xiàn)象，其中最大的受害者即是處于弱勢群體一方被拖欠工資的農(nóng)民工群體，在當(dāng)時(shí)情形下，法律意識普遍缺乏，維權(quán)之路困難重重，嚴(yán)重影響到社會穩(wěn)定，亟需解決，故作為制定《04解釋》的首要任務(wù)，創(chuàng)設(shè)了實(shí)際施工人制度?！?4解釋》第二條規(guī)定無效合同承包人可以請求參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款，實(shí)質(zhì)上是對其在履行無效施工合同過程中，實(shí)際投入的人員和物資等作出的補(bǔ)償，是在將無效合同的處理原則和當(dāng)事人的利益平衡進(jìn)行綜合考量之后作出的立法選擇^[注8]。

實(shí)際施工人制度自實(shí)施至今已歷經(jīng)18年，在前期司法實(shí)踐中，確實(shí)在一定程度上維護(hù)了廣大農(nóng)民工權(quán)益。但是，時(shí)至今日，建筑領(lǐng)域內(nèi)制度規(guī)范趨于健全，當(dāng)前的情況較之實(shí)際施工人設(shè)立時(shí)立法背景已發(fā)生重大變化。

(二)《保障農(nóng)民工工資支付條例》對農(nóng)民工合法權(quán)益形成有效保障

2020年5月1日起正式實(shí)施的《保障農(nóng)民工工資支付條例》對建設(shè)工程領(lǐng)域作出了一系列特別規(guī)定，具體包括農(nóng)民工工資與工程款分賬管理制度，農(nóng)民工工資專用賬戶制度，施工總承包單位代發(fā)工資制度，農(nóng)民工工資保證金制度以及維權(quán)告知制度等。

在《保障農(nóng)民工工資支付條例》實(shí)施后，全國各地進(jìn)一步出臺了具體的實(shí)施細(xì)則：2020年6月3日，上海市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)管理委員會發(fā)布《進(jìn)一步加強(qiáng)本市房屋建筑工程勞務(wù)用工管理工作的通知》，強(qiáng)調(diào)進(jìn)一步加強(qiáng)農(nóng)民工工資按月足額支付，進(jìn)一步完善現(xiàn)場人員實(shí)名制考勤管理制度，嚴(yán)格執(zhí)行工程款支付擔(dān)保制度等；2020年4月30日，江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳發(fā)布《關(guān)于認(rèn)真貫徹落實(shí)國務(wù)院保障農(nóng)民工工資支付條例扎實(shí)推進(jìn)建筑工人實(shí)名制管理工作的通知》，強(qiáng)調(diào)了進(jìn)一步強(qiáng)化建筑工人實(shí)名制管理工作，嚴(yán)格落實(shí)工資發(fā)放主體責(zé)任，并加大對拖欠行為的懲戒力度等；2020年5月15日浙江省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳發(fā)布《關(guān)于在全省工程建設(shè)領(lǐng)域改革保證金制度的通知》，2022年重慶市人社局發(fā)布《重慶市工程建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資專用賬戶管理實(shí)施細(xì)則》等文件，均為保障參與建設(shè)施工項(xiàng)目中農(nóng)民工工資足額支付、按時(shí)支付提供了有效的制度保障。可以說，農(nóng)民工的合法權(quán)利已經(jīng)有現(xiàn)行體系化的法律法規(guī)提供多維度的保障。

自《保障農(nóng)民工工資支付條例》實(shí)施以來，全國各地深入貫徹落實(shí)《條例》各項(xiàng)制度，加強(qiáng)了欠薪源頭治理，強(qiáng)化了違法懲處懲戒，壓實(shí)壓緊了監(jiān)管責(zé)任，整治欠薪工作取得了明顯成效?？梢哉f，《保障農(nóng)民工工資支付條例》的頒布實(shí)施和落實(shí)，在很大程度上解決了農(nóng)民工工資支付問題，效果顯著。從這個(gè)意義上，農(nóng)民工工資的權(quán)益已經(jīng)可以通過《保障農(nóng)民工工資支付條例》很好地加以保護(hù)，實(shí)際施工人制度的存在已無必要。

(三) 維護(hù)法律的統(tǒng)一性與協(xié)調(diào)性

法律賦予司法機(jī)關(guān)司法解釋權(quán)的目的是使法律更好地適用于司法實(shí)踐，發(fā)揮統(tǒng)一法律適用的作用。這樣的設(shè)計(jì)有利于維護(hù)法律穩(wěn)定性和統(tǒng)一性，也體現(xiàn)了法律的權(quán)威性。但是司法解釋容易進(jìn)行越權(quán)解釋，往往司法解釋存在和立法矛盾之處，甚至，因?yàn)樗痉ń忉尩牧闵⑿?，其自身都?jīng)常存在沖突，這些現(xiàn)象嚴(yán)重影響了法律的權(quán)威性^[注9]。

《建筑法》明文規(guī)定了禁止轉(zhuǎn)包、禁止違法分包行為，并規(guī)定，對違反者應(yīng)責(zé)令改正、沒收違法所得、予以處罰等，而《20解釋》第43條賦予無效合同中實(shí)際施工人突破合同相對性直接起訴發(fā)包人的權(quán)利，變相鼓勵(lì)了建筑法中明令禁止的轉(zhuǎn)包和違法行為，與之矛盾，且增加了法律適用的難度。

《招標(biāo)投標(biāo)法》也明令禁止了中標(biāo)人將中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人、將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人、將中標(biāo)項(xiàng)目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的行為，直接認(rèn)定上述轉(zhuǎn)讓、分包無效，且根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)處以罰款、沒收違法所得、可以責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照等嚴(yán)厲處罰措施。實(shí)際施工人制度的實(shí)施大大降低了上述違法行為的成本，盡管違反了法律規(guī)定導(dǎo)致合同無效，但仍有權(quán)取得工程款。如上種種，司法解釋在無立法依據(jù)的情況下突破合同相對性，司法實(shí)踐中又將這種有限突破予以隨意放大，嚴(yán)重影響了建筑領(lǐng)域相關(guān)法律的權(quán)威性。

實(shí)際施工人制度的設(shè)立本意與首要目的是保護(hù)處于弱勢群體一方農(nóng)民工的權(quán)益，現(xiàn)如今隨著建筑行業(yè)法律法規(guī)體系的健全，對建筑施工企業(yè)從業(yè)資格管理力度的增強(qiáng)，建筑市場主體行為監(jiān)管力度的加大，實(shí)際施工人制度特定歷史使命已經(jīng)完成，應(yīng)予廢除，也必定會廢除。

【 特別聲明：本篇文章所闡述和說明的觀點(diǎn)僅代表作者本人意見，僅供參考和交流，不代表本所或其律師出具的任何形式之法律意見或建議。】