誘惑偵查合法性問題探析
【作者】 龍宗智 【作者單位】 四川大學法學院
【期刊年份】 2000年 【期號】 5
【頁碼】 28
【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.1258550
誘惑偵查，是指刑事偵查人員以實施某種行為有利可圖為誘餌，暗示或誘使偵查對象暴露其犯罪意圖并實施犯罪行為，待犯罪行為實施時或結(jié)果發(fā)生后，拘捕被誘惑者。近年來，我國刑事偵查中使用誘惑偵查手段日益增多，尤其是在偵查毒品、偽造貨幣等所謂“無被害人的犯罪”中，由此而產(chǎn)生的合法性界限以及偵查對象刑事責任的判定問題十分突出。本文結(jié)合刑訴法學關(guān)于誘惑偵查的一般法理，對我國刑事訴訟中誘惑偵查的合法性問題作一簡析。
一、誘惑偵查的法律許容性
誘惑偵查，又稱警察圈套、偵查陷井，顧名思義，這種偵查手段的特點一是使用詐術(shù)，即偵查人員隱蔽身份與目的，以假面目示人；二是為達到目的而利用對方的某種欲望(如金錢、毒品、色情)。這種具有欺騙性而且利用人性弱點的偵查措施，有人稱為“骯臟手段”，認為它損害國家威信，違背執(zhí)法、司法機關(guān)的道德責任，違反憲法和刑訴法原則。在我國，也有學者提出，根據(jù)刑訴法規(guī)定，嚴禁以欺騙的方法收集證據(jù)，誘惑偵查正是以欺騙收集證據(jù)的方法，因此其合法性值得懷疑。
然而，即使在法制比較發(fā)達的國家，誘惑偵查在犯罪偵查活動中也時常運用。誘惑偵查只要未超過法律的限度，所取得的證據(jù)通常能夠被法院所認可。這一是因為在某些犯罪，尤其是所謂“無被害人的犯罪”中，它確系查獲犯罪的有效手段，如販毒、偽造貨幣和買賣偽幣、非法武器交易等。由于這些犯罪欠缺被害人，而且直接牽涉幾乎所有與犯罪有關(guān)人員的利益，故他們會極力庇護犯罪行為，因此犯罪的實施變得更為隱蔽。這樣，與那些有被害人控告、揭發(fā)的犯罪案件相比，不論是犯罪行為的發(fā)現(xiàn)還是證據(jù)的收集都十分困難。因此，為維護社會利益，法律在一定限度內(nèi)允許偵查機關(guān)為偵破這類犯罪采用誘惑偵查方式。二是從道德責任上探討，對犯罪嫌疑人，尤其是嚴重犯罪的嫌疑人，使用具有一定欺騙性的偵查手段尚未逾越被普遍認可的國家機關(guān)的道德責任界限，因此具有一定的法律許容性。這是在犯罪行為對社會的危害性與使用欺騙性偵查手段的負面影響兩者之間相權(quán)衡后而作出的價值和政策選擇。針對我國法律的有關(guān)規(guī)定，還需要指出，我國刑訴法對禁止以欺騙方法收集證據(jù)的規(guī)定，應(yīng)當只適用于違法的欺騙，即超過法律界限、可能導致證據(jù)虛假的欺騙性取證方法。而未超過合理限度，且為偵查所需要并作為偵查策略使用的具有欺騙因素的偵查和預(yù)審，其合法性是被司法實踐和法理所認可的，如審訊中制造同案疑犯已經(jīng)交代的假象促使被審訊的犯罪嫌疑人交代其作案事實等。
以上說明，在我國刑事訴訟中，雖然法律對誘惑偵查尚無明確規(guī)定，但從法理和實踐分析，在特定限度內(nèi)實施這種偵查手段應(yīng)當被允許。
二、誘惑偵查的合法性界限
由于我國刑訴法尚缺乏對誘惑偵查這種特殊偵查手段的明確規(guī)制，實踐中出現(xiàn)的問題常常使司法人員困惑。那么，在司法實踐中怎樣把握誘惑偵查的合法性界限呢？筆者認為，這個界限應(yīng)該是：不能誘導他人犯罪。
不能誘導他人犯罪，是因為國家只能打擊和抑制犯罪而不是制造犯罪，這是國家行為的基本界限，也是任何公民行為的基本界限。所謂不能誘導他人犯罪，是指不能誘使他人產(chǎn)生犯罪意圖。這里的關(guān)鍵在于區(qū)別通過誘惑偵查，行為人的犯罪意圖是“暴露”還是“產(chǎn)生”。如果被誘惑者已有犯罪意圖或傾向，誘惑偵查行為只是使這種主觀意圖及傾向暴露出來，或者只是促使其實施具體的犯罪行為，被稱為“機會提供型誘惑偵查”，屬于合法的偵查行為；反之，對原無犯罪傾向的人實施誘惑，則是引誘其形成犯意，并促使其付諸實施，被稱為“犯罪誘發(fā)型誘惑偵查”，這種偵查是非法的。例如，曾吸毒并被發(fā)展為公安線人的某甲，找到曾經(jīng)販毒的某乙，問有沒有“白粉”，某乙說現(xiàn)在沒有，一周后有貨。在約定的時間，甲、乙交易時，公安趕到，人贓俱獲。某甲并未誘導某乙販毒，只是創(chuàng)造了獲取其罪證的機會，這一偵查行為合法。又如，線人某甲找到某乙，說目前販毒一本萬利，勸其出資一起販毒，某乙不愿，某甲反復(fù)勸說，某乙勉強同意，拿錢給某乙購毒品時被抓獲。由于線人誘導犯罪，這種偵查是不合法的。
由此可見，對誘惑偵查合法性的把握，關(guān)鍵在于確定偵查對象主觀上有無犯罪意圖和犯罪傾向，這里采用的是所謂主觀說的標準。
然而，司法實踐中還存在一個難點：在某些情況下，暴露和產(chǎn)生犯罪意圖的界限不太好劃分。誘惑那些沒有違法前科的人去從事違法行為可以認定為誘使他人犯罪；但如果某人本有同類行為的違法前科，線人以重利誘惑，促使其再次實施犯罪，這是屬于誘使他人產(chǎn)生犯罪意圖，還是暴露及強化其固有的犯罪傾向？實踐中就可能發(fā)生爭議。
筆者的看法是，這種情況要對個案作具體分析。如果案件中證據(jù)可以證實被誘惑人確有某種違法傾向存在，經(jīng)誘惑一拍即合，從而實施犯罪，可視為合法誘惑；反之，被誘惑人雖有違法前科，但當時并無犯罪意愿，確因勸說誘導而實施違法行為，則應(yīng)當作為非法誘惑。再以買賣毒品的案件為例。某甲問某乙有無毒品，某乙說沒有，某甲說能不能搞一點，給個好價錢。這里，某甲存在誘導他人犯罪的可能性，而判定偵查行為是否確實違法，主要取決于當時某乙的犯罪傾向。如果有證據(jù)證明某乙本有犯罪意圖，例如當時也在做這類毒品生意，只是一時手中無貨，可以認定偵查不違法；如果并無這方面的證據(jù)，而且某乙也辯解已經(jīng)改邪歸正，之所以再次販毒，是因為某甲勸說并以利益誘惑造成，對此控訴方?jīng)]有反證。這種情況，應(yīng)認為某甲誘導他人犯罪，其行為違法。也就是說，在被誘惑人的主觀犯罪意圖難以證實的情況下，應(yīng)當考慮誘惑偵查者是否實施了誘發(fā)他人犯罪的行為，將其作為合法性判定的又一標準。這一標準是所謂客觀說。
從總體而論，確定誘惑偵查的合法性，應(yīng)當采用確定誘惑對象的犯意有無的主觀說，并兼采誘惑者是否采取了誘發(fā)他人犯意行為的客觀說，即采雙重檢驗標準，但客觀標準只是在主觀標準難以判定的情況下才適用。
三、違法誘惑偵查的法律后果
違法的誘惑偵查，意味著國家執(zhí)法機關(guān)誘導他人犯罪，執(zhí)法機關(guān)因此而有過錯。如果是實施誘惑偵查的線人自己行為不當，那么，執(zhí)法機關(guān)也負有監(jiān)督控制不力的責任，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當為其過錯承擔責任。然而這種責任的性質(zhì)和內(nèi)容如何，卻也是一個值得研究的問題。
一種觀點強調(diào)國家行為的合法性，認為如果犯罪是因執(zhí)法機關(guān)的誘導，懲罰有過錯的執(zhí)法機關(guān)的主要方法是宣告?zhèn)刹樾袨闊o效，由此而取得的證據(jù)無效，對被告人應(yīng)作無罪處理。只有采用這種證據(jù)排除方法，才能最有效地維護法制，防止偵查機關(guān)繼續(xù)使用誘惑他人犯罪的偵查方法。如果違法偵查仍能有效地給偵查對象定罪，必然“誘惑”偵查機關(guān)繼續(xù)違法。這種觀點，可以說是與“毒樹之果”理論，即違法的樹上結(jié)出的果實不能食用的證據(jù)排除理論是相通的。
另一種觀點則強調(diào)對犯罪的打擊，認為雖然誘惑不當，但誘惑偵查實施者采取的僅僅是誘惑手段，并未采用暴力或脅迫方法強迫偵查對象犯罪。也就是說，誘導他人犯罪時，被誘導人的自由意志并未喪失。犯罪的實施，也與被誘導人自己主觀上意志薄弱以及存在某些犯罪誘因有關(guān)。在誘惑犯罪的情況下，可以說外因是犯罪的條件，內(nèi)因才是犯罪的根據(jù)。因此，偵查對象仍有罪過，應(yīng)當承擔刑事責任。否則，顯然會放縱犯罪，而且放縱的往往是嚴重犯罪。至于偵查違法，可以采取總結(jié)教訓，甚至給予有關(guān)負責和實施偵查的人員一定的教育、處罰等方法處理。
筆者認為，處理這一問題，應(yīng)當兼顧法理上的合理性與我國司法實踐的現(xiàn)實情況與需要，注意既要維護訴訟法制，又不能過分損害對犯罪的打擊。在我國目前情況下，考慮到偵查上的困難尤其是對所謂“無被害人犯罪”偵查的困難，過分苛刻地要求偵查行為是不適當?shù)?，雖然執(zhí)法機關(guān)違法偵查應(yīng)當承擔責任，但因此而不加區(qū)別地免去偵查對象的刑事責任也是目前各方面難以接受的。比較適當?shù)淖龇?，是采用利益?quán)衡方法斟酌處置：
如果誘惑偵查含有違法因素，但偵查對象也有一定的主觀違法意愿，雖經(jīng)慫恿誘導，但基本上是基于自己的意愿實施犯罪，對此仍可以定罪處罰。但量刑時應(yīng)當考慮偵查誘惑的因素適當從輕處罰；如果是輕微犯罪，可以因為被誘導而實施不作犯罪處理。
如果誘惑偵查人員嚴重違法，如在被誘導者多次表示不愿去干違法勾當?shù)那闆r下反復(fù)誘導、教唆、慫恿，甚至編造虛假情況進行誘使，或者兼用威脅方法，偵查對象因此十分勉強地實施了某些不太嚴重的犯罪行為。這種情況下，為規(guī)制執(zhí)法違法，維護偵查法制，保護公民權(quán)利，應(yīng)以偵查嚴重違法、證據(jù)應(yīng)當排除為由，對偵查對象免于追究刑事責任。
四、自發(fā)性誘惑調(diào)查及有關(guān)問題
在司法實踐中，除上述問題外，還有一個常遇到的問題，即公民自發(fā)性地進行誘惑調(diào)查的問題。所謂自發(fā)性誘惑調(diào)查，是指國家執(zhí)法與司法機關(guān)并未安排誘惑偵查(調(diào)查)，而是公民自發(fā)地設(shè)置圈套，待出現(xiàn)違法、犯罪行為時向有關(guān)機關(guān)舉報。目前這種情況在有些地方比較普遍，甚至出現(xiàn)所謂“鉤鉤專業(yè)戶”，如通過舉報“野的”(非法運營出租車輛)等行政違法獲取政府獎勵。對這類情況應(yīng)當如何處理？
筆者認為，對公民自發(fā)地舉報違法犯罪行為，應(yīng)當適用前述判斷誘惑偵查合法性的法理作具體分析。無論是公民無意中發(fā)現(xiàn)，還是有意去“鉤”而獲得違法證據(jù)，只要該公民沒有誘導他人違法，而只是使違法犯罪人員的違法犯罪意圖和傾向暴露出來并獲得證據(jù)，就可以據(jù)此對違法犯罪者進行追究。這里應(yīng)注意，公民的舉報動機不決定行為的法律性質(zhì)，也就是說，不論公民是出于維護法紀的責任感，還是由于為獲舉報獎的利益驅(qū)動，都不是他的思想動機。這與為索賠而打假系合法行為同理。而且國家應(yīng)當鼓勵而不是抑制公民與違法犯罪行為作斗爭。不過，那些拿“鉤鉤錢”的人有時會不擇手段，對這些人“引人上鉤”時的違法行為，如反復(fù)勸說、誘使他人違法犯罪等，則不能縱容，而且還應(yīng)給予適當懲戒，以體現(xiàn)既要打擊違法犯罪，又要保護公民權(quán)利的執(zhí)法思想。
最后順便談?wù)勑姓?zhí)法機關(guān)設(shè)置執(zhí)法圈套問題。目前，以誘惑手段進行行政執(zhí)法也非個別現(xiàn)象，如公安派出所用誘惑方式去抓妓女或抓嫖客；交通執(zhí)法部門派人冒充乘客去抓“野的”，等等。
筆者認為，一般來說，行政執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法活動中采用誘惑手段進行違法行為調(diào)查不妥，理由有二：其一，執(zhí)法圈套運用詐術(shù)，即以欺騙為手段，這是“兩害相權(quán)取其輕”的選擇，是對付嚴重違法行為(刑事犯罪)不得已使用的一種偵查策略和方法。擴大其使用范圍，會損害社會的道德觀念及國家機關(guān)形象。因此對危害社會較輕的一般行政違法行為，不宜使用這種措施；其二，在行政執(zhí)法中使用圈套往往有利益驅(qū)動的原因。如用“鉤鉤”(線人)鉤妓女嫖客、鉤“野的”等，大都意在罰款。利益驅(qū)動就容易違法，前段時間已經(jīng)出現(xiàn)過將純潔少女當妓女“鉤”，然后施以非人道待遇并強行處罰造成極壞影響的違法事件。因此，為防止行政違法，保護公民權(quán)利，不應(yīng)當允許行政機關(guān)使用執(zhí)法圈套。如使用，應(yīng)視為行政違法，其執(zhí)法行為無效。
