（一）上游企業(yè)應(yīng)對施工班組（成員）承擔義務(wù)在建設(shè)工程施工合同糾紛及追索勞動報酬等案件中，裁判文書中經(jīng)常提及“施工班組”一詞，但在個案中的含義不盡相同。本文擬對實踐中與施工班組相關(guān)的常見問題進行梳理，厘清各方主體權(quán)利義務(wù)。
施工班組是起源于建設(shè)工程項目管理的概念，是工程項目管理中的最小組織單元。施工班組負責人（班組長）是最基層的管理人員，直接對班組成員進行管理。工程項目各項施工工藝、方案、管理制度等，最終由施工班組進行落實。從管理層級角度，自上而下分別為施工企業(yè)（項目部）＞勞務(wù)分包企業(yè)/專業(yè)作業(yè)企業(yè)＞施工班組。在以施工進度、施工工藝、施工方案、安全管理等為會議內(nèi)容的現(xiàn)場會議中，班組負責人往往也作為參會人員。
在裁判文書中，“施工班組”用以指向施工管理的較少，而是常和“包工頭”、“實際施工人”、“農(nóng)民工”等聯(lián)系在一起，且存在混用。其主要原因在于，裁判文書中對“施工班組”的認定往往解決的是建筑勞務(wù)市場非法用工產(chǎn)生的法律問題。筆者以“施工班組”為關(guān)鍵詞進行檢索，最主要的案由是建設(shè)工程施工合同糾紛，其次是勞務(wù)合同糾紛、建設(shè)工程分包合同糾紛，但也不乏追索勞動報酬糾紛、勞動爭議糾紛、提供勞務(wù)者受害責任糾紛、確認勞動關(guān)系糾紛、掛靠經(jīng)營合同糾紛等案由，共計35392個案例。其中，數(shù)量最多的五個案由分別是：
（來源于聚法案例數(shù)據(jù)庫）
同樣是“施工班組”，在個案中的權(quán)利義務(wù)可能存在較大差別。簡要梳理如下：
（一）包工頭
“包工頭”是一種俗稱，指不具備用工主體資格的個人承包商。包工頭通過轉(zhuǎn)包、違法分包手段獲取工程，違法招攬農(nóng)民工進行勞務(wù)作業(yè)。實踐中，大量農(nóng)民工未能與施工企業(yè)或勞務(wù)企業(yè)建立相對穩(wěn)定的勞動關(guān)系，因此仍需依附于包工頭，從包工頭處領(lǐng)取勞務(wù)報酬。有些包工頭本身也參與項目管理，或雇傭?qū)ｉT的管理人員，農(nóng)民工跟隨包工頭干活，雙方之間形成了較為固定的“施工班組”。從發(fā)包方、轉(zhuǎn)包方、違法分包方角度而言，包工頭系轉(zhuǎn)包方或違法分包方的下游承包人；從農(nóng)民工角度而言，包工頭系雇主。
（二）實際施工人
“實際施工人”是指無效施工合同情形下是完成工程或分包工程的建設(shè)主體。參照北京市高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年8月6日京高法發(fā)[2012]245號，簡稱《北京高院解答》）第18條，“實際施工人”是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人（掛靠施工人）；建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。
多層轉(zhuǎn)包下，包工頭有可能會依據(jù)司法解釋實際施工人條款主張權(quán)利，法院判定其是否屬于實際施工人存在爭議，甚至同案不同判。如施工班組負責人系最終實際投入資金、材料（包括主材和輔料）和勞力進行工程施工的人，則有可能被認定為實際施工人。
（三）農(nóng)民工
施工項目中的農(nóng)民工屬于建筑工人。建筑工人追索欠付工資或勞務(wù)報酬的，按照工資支付的相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定等妥善處理（北京高院《解答》觀點）。農(nóng)民工構(gòu)成的“施工班組”，班組長僅作為工人代表，負責組織施工、領(lǐng)取工資報酬，因此不能認定為“包工頭”。此種情況下，班組長和班組成員的權(quán)利義務(wù)均來源于建筑工人的身份，因此不應(yīng)被認定為實際施工人，不享有實際施工人的權(quán)利。
（一）上游企業(yè)應(yīng)對施工班組（成員）承擔義務(wù)1、上游企業(yè)應(yīng)與班組成員簽訂勞動合同為解決農(nóng)民工工資拖欠老大難問題，國務(wù)院頒布了《保障農(nóng)民工工資支付條例》（簡稱《條例》），為農(nóng)民工工資支付提供特別保護。其中第二十八條規(guī)定，施工總承包單位或者分包單位與所招用的農(nóng)民工訂立勞動合同并進行用工實名登記。從《條例》的表述，施工總承包單位或者分包單位應(yīng)與施工班組成員簽訂勞動合同，雙方之間形成一種特殊的勞動關(guān)系。之所以說是特殊勞動關(guān)系，系因司法實務(wù)中對農(nóng)民工權(quán)利義務(wù)與《勞動合同法》中的勞動者權(quán)利義務(wù)是否完全一致，還缺乏共識。2、受雇于包工頭仍可向上游企業(yè)主張權(quán)利如果班組成員（農(nóng)民工）未與施工總包或分包單位簽訂勞動合同，而是受雇于不具備用工主體資格的包工頭，則與施工總包或分包單位不存在勞動關(guān)系，但并不意味上游企業(yè)可以免責。包工頭拖欠班組農(nóng)民工工資的，班組農(nóng)民工有權(quán)向勞動監(jiān)察部門舉報，包工頭有能力支付工資而拒不支付，除承擔民事責任外，還可能構(gòu)成犯罪。同時，根據(jù)《條例》第三十六條規(guī)定，建設(shè)單位或者施工總承包單位將建設(shè)工程發(fā)包或者分包給個人或者不具備合法經(jīng)營資格的單位，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或者施工總承包單位清償。施工單位允許其他單位和個人以施工單位的名義對外承攬建設(shè)工程，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由施工單位清償。因此，班組成員起訴包工頭的，可一并向上游企業(yè)主張清償。施工班組工資并非造價中的概念，但因《條例》的相關(guān)規(guī)定，將兩者聯(lián)系在一起?！稐l例》第二十四條要求，建設(shè)單位與施工總承包單位依法訂立書面工程施工合同，應(yīng)當約定工程款計量周期、工程款進度結(jié)算辦法以及人工費用撥付周期，并按照保障農(nóng)民工工資按時足額支付的要求約定人工費用。需要指出的是，人工費和勞務(wù)費、勞務(wù)報酬三個概念并不等同，簡要區(qū)分如下：人工費是造價領(lǐng)域的概念。根據(jù)住建部財政部《關(guān)于印發(fā)<建筑安裝工程費用項目組成>的通知》（建標[2013]44號）附件1《建筑安裝工程費用項目組成（按費用構(gòu)成要素劃分）》、《關(guān)于加強和改善工程造價監(jiān)管的意見》（建標[2017]209號）等規(guī)定，人工費主要包括：計時計件工資、獎金、津貼補貼、加班加點工資、特殊情況工資、職工福利費、勞動保護費、社會保險費等。勞務(wù)費是勞務(wù)分包企業(yè)的分包合同價款，除人工費外，可能還包括小型機械費用、綜合費、措施項目費、不可競爭費、其他項目費、稅金等，因此勞務(wù)費屬于工程款，涵蓋的范圍比人工費更廣。施工班組工資屬于勞務(wù)報酬。在農(nóng)民工追索勞動報酬案件中，勞務(wù)報酬以農(nóng)民工和上游企業(yè)或包工頭之間的結(jié)算金額為準，一般按照計日或計件標準進行計算。班組成員符合工傷認定情形的，可向上游企業(yè)主張工傷待遇，不論雙方之間是否屬于勞動合同關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2014〕9號）第三條相關(guān)規(guī)定，用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位。同時，根據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條相關(guān)規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。較為特殊的一種情形是，作為包工頭的施工班組負責人是否能享受工傷待遇。傳統(tǒng)觀點認為不能享受工傷待遇，因相關(guān)法律規(guī)范僅規(guī)定包工頭招用的勞動者或者包工頭聘用的職工因工傷亡的，用工主體才承擔工傷保險責任，而包工頭本人并非招用的勞動者或聘用的職工。但最高人民法院2021年一則提審案例 顯示了不同以往的司法觀念。最高人民法院認為，將“包工頭”納入工傷保險范圍，并在其因工傷亡時保障其享受工傷保險待遇的權(quán)利，由具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應(yīng)承擔的工傷保險責任，符合工傷保險制度的建立初衷，也符合《工傷保險條例》及相關(guān)規(guī)范性文件的立法目的。對于班組中的包工頭能否享受工傷怠于，因法院觀點分歧較大，有待出具司法解釋進行明確。如前文所述，班組長屬于實際施工人（包工頭）的，可以起訴主張勞務(wù)分包費用；班組長本身為農(nóng)民工的，則無權(quán)按照實際施工人主張權(quán)利，而應(yīng)按照《條例》進行主張。本文作者：李冰，文豐建筑工程業(yè)務(wù)部副主任、河南省律協(xié)建設(shè)工程委員會委員，鄭州大學法律碩士。
李冰律師執(zhí)業(yè)專長為建筑法律事務(wù)、房地產(chǎn)法律事務(wù)、民商事法律顧問業(yè)務(wù)及各類民商事訴訟業(yè)務(wù)、公司法律業(yè)務(wù)。李冰律師執(zhí)業(yè)期間為河南五建建設(shè)集團有限公司、河南中建地產(chǎn)有限公司、鄭州天地新城實業(yè)有限公司、河南嘉億房地產(chǎn)集團有限公司、河南五建置業(yè)有限公司、鄭州航空港區(qū)航程置業(yè)有限公司、河南瀚海置業(yè)有限公司、河南洲海置業(yè)有限公司等提供法律顧問服務(wù)。編輯 | 王明啟
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