2020《施工合同司法解釋（一）》第四十三條第二款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”。根據(jù)本條規(guī)定，轉(zhuǎn)包、違法分包情形下的實際施工人可以直接向發(fā)包人主張權(quán)利，追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人作為案件第三人也成為法院的一項義務(wù)，法院應(yīng)在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。該條文為轉(zhuǎn)包、違法分包情形下的實際施工人突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利提供了法律依據(jù)，其起源可以追溯到最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱2004《施工合同司法解釋》）第二十六條第二款，并歷經(jīng)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱2018《施工合同司法解釋（二）》）第二十四條的修訂。然而，實際施工人可突破合同相對性向發(fā)包方主張權(quán)利自創(chuàng)設(shè)以來就備受爭議。反對者認(rèn)為，發(fā)包人系與承包人（施工企業(yè)）簽訂合同，實際施工人與發(fā)包人之間不存在合同關(guān)系，根據(jù)合同相對性，實際施工人只能向其合同相對方——施工企業(yè)主張權(quán)利，實際施工人直接向發(fā)包人主張權(quán)利沒有法理依據(jù)。贊成者認(rèn)為，實際施工人突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利是司法解釋賦予實際施工人的一種特殊救濟(jì)途徑，是特殊時期國家為解決農(nóng)民工工資問題所做的司法政策選擇，有利于實現(xiàn)實質(zhì)公平。
縱觀該司法解釋條文的實施過程，本書將其大致概括為以下四個階段：
第一階段：實際施工人全面突破合同相對性階段
2004《施工合同司法解釋》第二十六條首創(chuàng)“實際施工人”的概念并允許其突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利，其立法目的在于保護(hù)對工程實際投入人力、物力、資金的實際施工人的合法權(quán)益，進(jìn)而保障農(nóng)民工的合法權(quán)益。而為了保障這種權(quán)利的實現(xiàn)，該條第二款特別規(guī)定實際施工人可以突破合同相對性直接向發(fā)包人主張權(quán)利。該解釋出臺后，司法實踐的主流做法是：凡轉(zhuǎn)包、違法分包情形下的實際施工人，法院一般均允許其突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利，甚至認(rèn)為掛靠情形下的實際施工人也有權(quán)據(jù)此向發(fā)包人主張權(quán)利，以至于該條文一度被濫用。
第二階段：實際施工人有條件地突破合同相對性階段
在2004《施工合同司法解釋》施行三周年之際，該司法解釋的主要起草人馮小光法官發(fā)表了著名的《回顧與展望——寫在<建設(shè)工程司法解釋一>頒布實施三周年之際》一文，在該文中，馮小光法官針對實踐中出現(xiàn)的對司法解釋第二十六條理解和適用上的偏差（實際施工人任意突破合同相對性去起訴發(fā)包人），重申了該條文的立法背景及立法目的。該文明確指出：“《解釋》第二十六條第二款的立法目的主要在于解決由農(nóng)民工組成的實際施工人在與其有合同關(guān)系的相對人，因破產(chǎn)、下落不明、資信狀況惡化等原因?qū)е缕淙狈χЦ赌芰?，實際施工人又投訴無門的情況下，為實際施工人主張工程價款提供的特殊救濟(jì)途徑，即準(zhǔn)許實際施工人突破合同相對性，提起以發(fā)包人、施工總承包人為被告的訴訟。”[1]并且坦言：“從法理上講，債權(quán)合同的基礎(chǔ)就是合同相對性，物權(quán)的基礎(chǔ)是對世權(quán)。準(zhǔn)許一審原告突破合同相對性向不具有合同關(guān)系的當(dāng)事人主張權(quán)利，從法理和法律規(guī)定上講是有缺陷的。為彌補(bǔ)突破合同相對性帶來的法理上的缺陷，適用《解釋》第二十六條第二款規(guī)定是受嚴(yán)格條件限制的。首先，原則上不準(zhǔn)許實際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實際施工人的合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實現(xiàn)的情形下，才準(zhǔn)許實際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒有合同關(guān)系的當(dāng)事人為被告的訴訟”[2]。由此可見，最初制定2004《施工合同司法解釋》第二十六條的目的主要是針對實際施工人的合同相對方（施工企業(yè)）出現(xiàn)破產(chǎn)、下落不明等缺乏履行能力的情形，因為如未出現(xiàn)上述情形，實際施工人只需依據(jù)合同相對性主張權(quán)利即可，無需突破合同相對性主張權(quán)利的必要性和緊迫性。
有些地方法院也持相同觀點，如，浙江高院《施工合同問題解答》對于實際施工人突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利也同樣做了限縮性規(guī)定，該《解答》第二十三條規(guī)定，“實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟”。由此說明浙江省高院亦認(rèn)為，實際施工人突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利必須是在實際施工人的合同相對方發(fā)生破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化的情形，否則，實際施工人并不能隨意突破合同相對性。
實際施工人能否突破合同相對性，以及突破合同相對性需要具備哪些條件？圍繞這一問題，理論與實務(wù)界展開了激烈的爭論。該種爭論也直接體現(xiàn)在最高院2018《施工合同司法解釋（二）》的制定過程中，該司法解釋的征求意見稿經(jīng)多次反復(fù)討論，其中爭議最大的條文之一當(dāng)屬該解釋第二十四條關(guān)于實際施工人權(quán)利的保護(hù)，當(dāng)時的征求意見稿主要有二種意見，第一種意見為，實際施工人以與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張工程款權(quán)利的，人民法院不予支持。實際施工人依據(jù)《合同法》第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于向總承包人、發(fā)包人行使工程款債權(quán)，損害其利益為由提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。該觀點認(rèn)為，實際施工人原則上不能突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利，如要突破合同相對性，也只能依據(jù)“代位權(quán)”理論，提起代位權(quán)訴訟向發(fā)包人主張權(quán)利。很明顯，該種觀點的立足點還是遵循“合同相對性”。第二種意見為，實際施工人依據(jù)2004《施工合同司法解釋》第二十六條第二款規(guī)定提起訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：實際施工人有證據(jù)證明與其具有合同關(guān)系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導(dǎo)致其勞務(wù)分包工程款債權(quán)無法實現(xiàn)。可見，該種觀點對實際施工人突破合同相對性直接起訴發(fā)包人設(shè)置了極其嚴(yán)格的條件，一是要求實際施工人的合同相對方喪失履約能力或者具有下落不明等情形，二是要求實際施工人主張的工程款僅限于勞務(wù)工程款。上述兩種方案，無論哪種意見被正式出臺的2018《施工合同司法解釋（二）》所采納，都將大大限縮實際施工人直接起訴發(fā)包人的可能性。
第三階段：重申實際施工人突破合同相對性并加強(qiáng)對其保護(hù)的階段
然而，最高法院最終頒布并于2019年2月1日起施行的2018《施工合同司法解釋（二）》并未簡單采納上述第一種或第二種意見。該解釋對2004《施工合同司法解釋》第二十六條規(guī)定未做根本性修改，而是在該條基礎(chǔ)上通過第二十四、二十五條兩個條款進(jìn)一步細(xì)化、強(qiáng)化了對實際施工人權(quán)益的保護(hù)。其中，第二十四條規(guī)定實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或違法分包人的工程款數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。第二十五條則規(guī)定實際施工人可以在滿足一定條件下提起代位權(quán)訴訟。該司法解釋頒布時，最高院民一庭負(fù)責(zé)人在答記者問中強(qiáng)調(diào)：“《建設(shè)工程司法解釋（二）》在特定情況下突破合同相對性原則，目的就是要打通保護(hù)農(nóng)民工等建筑工人權(quán)益的通道，對處于弱勢地位的廣大農(nóng)民工的權(quán)益提供強(qiáng)有力的司法保護(hù)，實現(xiàn)實質(zhì)意義上的社會公平”[3]。
2021年1月1日起施行的2020《施工合同司法解釋（一）》第四十三條、四十四條延續(xù)了2018《施工合同司法解釋（二）》第二十四、二十五條相關(guān)規(guī)定，未作實質(zhì)性修改。
第四階段：對實際施工人突破合同相對性重新進(jìn)行限制的階段
最高院民一庭在2021年第20次專業(yè)法官會議紀(jì)要提出：“…對該條解釋的適用問題應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，該條解釋只規(guī)范轉(zhuǎn)包和違法分包兩種關(guān)系，未規(guī)定借用資質(zhì)的實際施工人以及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人有權(quán)請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。因此，可以依據(jù)《建工解釋一》第四十三條的規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人?！?/span>
在上述會議的會議紀(jì)要發(fā)布之前，最高院及各地各級地方法院對于多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人能否突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利基本均持肯定態(tài)度，但該會議紀(jì)要認(rèn)為對2020《施工合同司法解釋（一）》第四十三條的適用應(yīng)從嚴(yán)把握，并對該紀(jì)要所指的實際施工人進(jìn)行了縮限解釋。另外，最高院民一庭在2021年第21次專業(yè)法官會議紀(jì)要中提出：“…實際施工不屬于'與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人’，不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)?！蹦壳皩τ趯嶋H施工人的權(quán)利，似乎又進(jìn)入了重新限制的新階段。
本書認(rèn)為，公平正義是法律的基本價值。當(dāng)形式公平與實質(zhì)公平發(fā)生沖突時，實質(zhì)公平應(yīng)當(dāng)居于優(yōu)先地位。允許實際施工人突破合同相對性，直接向發(fā)包人主張權(quán)利，雖于形式上違背“合同相對性”，但能最終維護(hù)對工程實際投入的實際施工人及其所代表的廣大農(nóng)民工的合法權(quán)益，從而實現(xiàn)“實質(zhì)意義上的公平正義”。正是基于這一考量，2018《施工合同司法解釋（二）》承繼了2004《施工合同司法解釋》的價值選擇，允許實際施工人突破合同相對性向發(fā)包人直接主張權(quán)利。同時，基于對發(fā)包人與實際施工人雙方的利益權(quán)衡，2018《施工合同司法解釋（二）》就法院查明欠付工程款并判決發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，并在第二十五條增加代位權(quán)訴訟，而2020《施工合同司法解釋（一）》又延續(xù)了2018《施工合同司法解釋（二）》的相關(guān)規(guī)定。上述司法解釋的相關(guān)規(guī)定為實際施工人提供了另一條救濟(jì)途徑。兩條救濟(jì)途徑并存，供實際施工人選擇，從而進(jìn)一步加強(qiáng)對實際施工人的保護(hù)。
（一）發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的法理依據(jù)與責(zé)任類型1.發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的法理依據(jù)合同相對性原則系民事法律關(guān)系的基本原則，2004《施工合同司法解釋》第二十六條、2018《施工合同司法解釋（二）》第二十四條及2020《施工合同司法解釋（一）》第四十三條都賦予了轉(zhuǎn)包、違法分包情形下的實際施工人直接起訴發(fā)包人的權(quán)利，其立法目的在于解決建設(shè)工程領(lǐng)域拖欠農(nóng)民工工資問題，保障廣大農(nóng)民工的基本生存權(quán)益，維護(hù)社會穩(wěn)定。但就實際施工人突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利的法理基礎(chǔ)而言，理論與實務(wù)界認(rèn)識尚不統(tǒng)一。第一種觀點為“事實合同關(guān)系說”，認(rèn)為“農(nóng)民工用提供勞務(wù)作業(yè)的方式完成施工義務(wù)，發(fā)包人接受了這個過程，這等于用事實行為接受了農(nóng)民工的勞動付出，依照合同法的上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視為合同已成立，構(gòu)成事實上的合同關(guān)系?！盵4]第二種觀點為“不當(dāng)?shù)美f”，認(rèn)為實際施工人作為實際完成施工任務(wù)的一方，基于不當(dāng)?shù)美畟?，向發(fā)包人主張權(quán)利；第三種觀點為“代位訴訟說”，認(rèn)為實際施工人直接起訴發(fā)包人系代轉(zhuǎn)包人、違法分包人向發(fā)包人行使債權(quán)。上述三種不同觀點的產(chǎn)生，多是由于實務(wù)中建設(shè)工程施工合同履行多樣化?！笆聦嵑贤P(guān)系說”側(cè)重從合同的實際履行和公平角度思考問題，該觀點認(rèn)為施工合同項下的權(quán)利義務(wù)實際上是由實際施工人向發(fā)包人履行，項目資金、管理人員、施工等全部由實際施工人籌措、聘用和實施，在此情形下，轉(zhuǎn)承包人與發(fā)包人之間已經(jīng)全面實際履行承包人與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同并形成事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，轉(zhuǎn)承包人事實上已經(jīng)取代第一手的承包人與發(fā)包人形成合同關(guān)系，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許轉(zhuǎn)承包人以發(fā)包人為被告提起追索工程價款的訴訟[5]。但本書認(rèn)為，轉(zhuǎn)包、違法分包情形下，畢竟存在二個合同關(guān)系，即發(fā)包人與承包人之間的施工合同關(guān)系和承包人與實際施工人之間的轉(zhuǎn)包、違法分包合同關(guān)系，實際施工人與發(fā)包人之間就工程施工中涉及的各項權(quán)利義務(wù)并未直接達(dá)成合意，即便是發(fā)包人對承包人進(jìn)行轉(zhuǎn)包或者違法分包的情況知情，也只是說明發(fā)包人默認(rèn)或允許承包人轉(zhuǎn)包或違法分包，但并不表示發(fā)包人與實際施工人（轉(zhuǎn)承包人或違法分包人）之間就直接形成了事實上的合同關(guān)系。因此，事實合同關(guān)系說，在轉(zhuǎn)包、違法分包的情形下難以自洽。“不當(dāng)?shù)美f”產(chǎn)生的基礎(chǔ)在于實際施工人起訴發(fā)包人符合不當(dāng)?shù)美闹饕獦?gòu)成要件。第一，發(fā)包人因獲得建筑物而受益；第二，實際施工人因付出資金、勞動等而受損失；第三，發(fā)包人的受益與實際施工人的受損失之間有因果關(guān)系。但該觀點卻不符合“沒有合法根據(jù)”這一要件。因為發(fā)包人受益是基于同轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間的合同關(guān)系，并非毫無依據(jù)。因此，“不當(dāng)?shù)美f”在法理上也存在瑕疵。對于“代位權(quán)訴訟說”，之前曾有觀點認(rèn)為實際施工人直接起訴發(fā)包人系代轉(zhuǎn)包人、違法分包人向發(fā)包人行使債權(quán)，但2018《施工合同司法解釋（二）》在已有第二十四條規(guī)定實際施工人可以突破合同相對性起訴發(fā)包人的基礎(chǔ)上，增加了第二十五條來單獨規(guī)定轉(zhuǎn)包人、違法分包人的“代位權(quán)訴訟”，之后頒布的2020《施工合同司法解釋（一）》第四十三條、四十四條亦同時保留了實際施工人起訴發(fā)包人的上述兩種訴訟途徑。由此可見，2020《施工合同司法解釋（一）》第四十三條的法理基礎(chǔ)并非是“代位權(quán)訴訟說”。本書認(rèn)為，歷次修訂的司法解釋均規(guī)定實際施工人可以突破合同相對性起訴發(fā)包人，其立法目的在于保護(hù)農(nóng)民工等弱勢群體的生存權(quán)利，通過保護(hù)與其有緊密關(guān)系的實際施工人的權(quán)利的方式來實現(xiàn)對農(nóng)民工權(quán)益的保護(hù)，其立法考量其實不是基于法理角度，更多是基于司法政策角度。這一規(guī)定是基于目前我國城鄉(xiāng)二元化結(jié)構(gòu)還長期存在，農(nóng)民工群體尚未轉(zhuǎn)型為產(chǎn)業(yè)工人，尚處于社會弱勢群體的諸多社會現(xiàn)實情況，而作出的一個臨時性、階段性的制度安排，其帶有很強(qiáng)的政策屬性。對此，《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書中有詳盡的論述。書中指出，最高院最終選擇承接和完善2004《施工合同司法解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，明確實際施工人可以直接向發(fā)包人主張權(quán)利，是基于現(xiàn)實因素的考量，即當(dāng)前我國建筑市場仍不規(guī)范，施工企業(yè)用工主要通過實際施工人進(jìn)行招募，實際施工人這一經(jīng)營模式在一定時期內(nèi)客觀存在，通過保護(hù)實際施工人的權(quán)利進(jìn)而保護(hù)其招募的農(nóng)民工的合法權(quán)益，是特定歷史時期的司法政策選擇，其價值取向是為了保障農(nóng)民工的基本生存權(quán)益。因此，雖然從法理上講，這一規(guī)定確實有悖于傳統(tǒng)的合同相對性理論，但客觀上卻能實現(xiàn)實質(zhì)公平，維護(hù)社會的和諧穩(wěn)定，符合“司法為民”的宗旨。[6]故本書認(rèn)為，如單純從法理角度對2020《施工合同司法解釋（一）》第四十三條的立法依據(jù)進(jìn)行分析、推敲，甚至批判，無疑是緣木求魚。盡管合同相對性原則是民法的基本原則，但隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，司法實踐中亦不斷涌現(xiàn)出新問題，“固守合同相對性這一合同法則，已經(jīng)成為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的桎梏，嚴(yán)格的合同相對性原則已不能滿足社會利益、實現(xiàn)司法公正的需要”[7]。因此，本書認(rèn)為，從務(wù)實角度而言，為解決實際問題，適當(dāng)時候突破“形式上”的合同相對性，以實現(xiàn)“實質(zhì)上”的公平，也未嘗不可。2.發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的類型分析2004《施工合同司法解釋》第二十六條、2018《施工合同司法解釋（二）》第二十四條及2020《施工合同司法解釋（一）》第四十三條均規(guī)定發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，但并未明確具體的責(zé)任類型。對此，我們查詢了各地高級、中級人民法院曾出臺過的指導(dǎo)意見，并檢索了相關(guān)案例，發(fā)現(xiàn)法院對發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的認(rèn)定并不統(tǒng)一。實務(wù)中一般有四種觀點，一是承擔(dān)連帶支付責(zé)任，二是承擔(dān)直接支付責(zé)任，三是承擔(dān)補(bǔ)充支付責(zé)任，四是承擔(dān)替代支付責(zé)任。（1）發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶支付責(zé)任北京高院《施工合同問題解答》第十九條在回答違法分包合同、轉(zhuǎn)包合同的實際施工人主張欠付工程款的，訴訟主體如何確定以及發(fā)包人的責(zé)任如何承擔(dān)時，認(rèn)為實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的，應(yīng)當(dāng)追加違法分包人或轉(zhuǎn)包人作為共同被告參加訴訟，發(fā)包人在其欠付違法分包人或轉(zhuǎn)包人工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。江蘇高院《施工合同問題意見》（已失效）第二十三條第二款規(guī)定：“建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。”杭州中院《審理建設(shè)工程及房屋糾紛案件問題解答》對《解釋》認(rèn)為，“發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任”是指發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在其欠付工程價款范圍內(nèi)，與非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人向?qū)嶋H施工人承擔(dān)連帶責(zé)任。由此可知，北京、江蘇、浙江杭州等地法院認(rèn)為發(fā)包人對實際施工人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，該責(zé)任類型為“連帶責(zé)任”。最高院相關(guān)判決也認(rèn)為，該種責(zé)任類型為“連帶責(zé)任”。【參考案例2-2-1】湖南省恒廣發(fā)展集團(tuán)有限公司與吳某良、中瑞華建工程項目管理（北京）有限公司、A建筑股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院(2021)最高法民申78號。裁判觀點：二審期間施行的2018《施工合約司法解釋（二）》第二十四條規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”。二審判決據(jù)此認(rèn)定湖南省恒廣發(fā)展集團(tuán)有限公司應(yīng)在欠付A建筑股份有限公司工程款的范圍內(nèi)，對A建筑股份有限公司應(yīng)付吳某良的工程款承擔(dān)連帶支付責(zé)任，符合上述司法解釋的規(guī)定。（2）發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)直接支付責(zé)任司法實務(wù)中，部分地方法院認(rèn)為，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)的責(zé)任，系直接支付責(zé)任，并非連帶責(zé)任。類似觀點及相關(guān)案例有：山東高院2011年發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)全省民事審判工作會議紀(jì)要的通知》第三條第(六)項規(guī)定：“依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的規(guī)定，實際施工人起訴發(fā)包人請求支付欠付工程價款的，發(fā)包人在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)直接支付欠付工程價款的責(zé)任，發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或者違法分包人承擔(dān)支付工程價款的連帶責(zé)任沒有法律依據(jù)?！?/span>【參考案例2-2-2】中鐵八局集團(tuán)第三工程有限公司、南充金烽林房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，四川省高級人民法院（2019)川民終905號。
裁判觀點：根據(jù)一審法院已生效的（2019）川13民終691號民事判決查明的事實，在施工過程中以及工程完工后，德陽市弘伍建筑勞務(wù)有限公司（以下簡稱弘伍公司）在案涉項目上的工作人員李某、鄒某濤及部分農(nóng)民工多次到施工現(xiàn)場拉橫幅和到南充金烽林房地產(chǎn)開發(fā)有限公司售房部聚集討要工資，弘伍公司作為實際施工人，要求南充金烽林房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在欠付中鐵八局集團(tuán)第三工程有限公司工程款范圍內(nèi)對弘伍公司承擔(dān)直接支付責(zé)任，于法有據(jù)，應(yīng)予支持。【參考案例2-2-3】夏某與重慶雙薪建筑安裝有限公司、重慶福冠實業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，彭水苗族土家族自治縣人民法院（2018）渝0243民初3054號。裁判觀點：本案是一起建設(shè)工程施工合同糾紛。2004《施工合同司法解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認(rèn)定無效：(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”原告夏某為自然人，不具有建筑施工企業(yè)資質(zhì)，故涉案的《內(nèi)部承包合同》為無效合同。2004《施工合同司法解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！鄙姘腹こ桃呀?jīng)竣工驗收合格，故被告重慶雙薪建筑安裝有限公司（以下簡稱雙薪公司）仍應(yīng)當(dāng)按照約定向原告夏某支付工程款。本院查明被告雙薪公司尚欠工程款為1069265.48元，故對于原告夏某要求被告雙薪公司支付該筆工程款的訴訟請求法院予以支持。2004《施工合同司法解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！北桓嬷貞c福冠實業(yè)有限公司為涉案工程的發(fā)包人，故其應(yīng)當(dāng)在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)直接支付責(zé)任。（3）發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充給付責(zé)任補(bǔ)充責(zé)任是指因同一債務(wù)，在應(yīng)承擔(dān)清償責(zé)任的主責(zé)任人財產(chǎn)不足給付時，由補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)補(bǔ)充清償?shù)拿袷仑?zé)任。司法實踐中，也有法院認(rèn)為發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)的責(zé)任，系補(bǔ)充給付責(zé)任。【參考案例2-2-4】上海中昌航道工程有限公司訴丹東航道工程局有限責(zé)任公司、A集團(tuán)有限公司航道、港口疏浚合同糾紛案，遼寧省高級人民法院（2019）遼民終264號。裁判觀點：上海中昌航道工程有限公司（以下簡稱上海中昌）與丹東航道工程局有限責(zé)任公司（以下簡稱丹東航道工程局）之間的施工合同無效，上海中昌屬實際施工人。A集團(tuán)有限公司未能就其與丹東航道工程局之間的工程結(jié)算情況提交任何證據(jù)，視為舉證不能，應(yīng)認(rèn)定A集團(tuán)有限公司與丹東航道工程局未就工程全部價款結(jié)算并履行完畢。根據(jù)2004《施工合同司法解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，A集團(tuán)有限公司作為發(fā)包人，只在欠付工程價款范圍內(nèi)對上海中昌承擔(dān)責(zé)任。A集團(tuán)有限公司對丹東航道工程局欠付的37881006元工程款以承擔(dān)補(bǔ)充給付責(zé)任為宜。（4）發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)替代給付責(zé)任替代責(zé)任是侵權(quán)法上的概念，指非責(zé)任人須替代他人承擔(dān)之責(zé)任，可向被替代人追償。司法實踐中也有部分法院認(rèn)為發(fā)包人承擔(dān)的是替代給付責(zé)任。【參考案例2-2-5】秦某與張某、山西省高平市陳區(qū)鎮(zhèn)王村村民委員會建設(shè)工程施工合同糾紛案，山西省晉城市中級人民法院（2021）晉05民終1862號。【裁判觀點】轉(zhuǎn)包人張某與秦某系合同相對人，應(yīng)對自己欠付的115萬元工程價款承擔(dān)直接支付責(zé)任。王村村委作為發(fā)包人，與秦某之間不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其是在欠付河南林州科鴻建筑工程有限公司（以下簡稱科鴻公司）的工程價款范圍內(nèi)代為支付給秦某，其責(zé)任性質(zhì)為替代責(zé)任，而非直接支付責(zé)任。只有在王村村委已實際向秦某支付工程價款后，秦某對張某的債權(quán)相應(yīng)部分才能消滅。在王村村委尚未支付的情況下，原審判決直接免除了張某的大部分支付責(zé)任，將王村村委本應(yīng)承擔(dān)的替代責(zé)任變?yōu)榱酥苯又Ц敦?zé)任，加重了王村村委的責(zé)任，減輕了張某本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，且擴(kuò)大了秦某的債權(quán)不能實現(xiàn)的風(fēng)險，處理欠妥，應(yīng)予以糾正。遂判決：被上訴人張某支付被上訴人秦某工程款115萬元，并支付利息；上訴人王村村委在欠付被上訴人科鴻公司工程款939883元的范圍內(nèi)向被上訴人秦某承擔(dān)責(zé)任。發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)的責(zé)任，究竟系何種責(zé)任類型？本書認(rèn)為，首先，可以排除補(bǔ)充給付責(zé)任，因為如果按補(bǔ)充給付責(zé)任，發(fā)包人的給付是需要條件的，只有當(dāng)主責(zé)任人即施工企業(yè)的財產(chǎn)不足以給付時，才由補(bǔ)充責(zé)任人即發(fā)包人承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。但按2020《施工合同司法解釋（一）》第四十三條的規(guī)定，實際施工人要求發(fā)包人在欠付施工企業(yè)的工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任，并不以施工企業(yè)的財產(chǎn)足以清償對實際施工人的債務(wù)為條件，無論施工企業(yè)的償債能力如何，實際施工人均有權(quán)要求發(fā)包人在欠付施工企業(yè)的工程款范圍內(nèi)對其承擔(dān)清償責(zé)任，故難謂發(fā)包人所承擔(dān)的責(zé)任是對施工企業(yè)本身應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任之補(bǔ)充。而“直接支付責(zé)任”一詞，并未從責(zé)任類型或性質(zhì)上界定清楚該種責(zé)任究竟系何種性質(zhì)的責(zé)任，其所謂“直接支付”是最終達(dá)到的結(jié)果（判決發(fā)包人將其所欠施工企業(yè)的工程款直接支付給實際施工人），本質(zhì)上并不屬于一種責(zé)任類型，其似乎是法院為解決發(fā)包人向?qū)嶋H施工人承擔(dān)工程款支付責(zé)任問題，但同時認(rèn)為該種責(zé)任性質(zhì)既不同于連帶責(zé)任，又不能準(zhǔn)確界定為補(bǔ)充責(zé)任或其他某種責(zé)任類型，而創(chuàng)設(shè)的一個新名詞或作出的“模糊化”處理。當(dāng)然，從最終達(dá)到的結(jié)果看，判決發(fā)包人對實際施工人承擔(dān)“直接支付責(zé)任”足以達(dá)到保護(hù)實際施工人合法權(quán)益的目的，故從實用主義角度而言，如此表述并無多大弊病，但從法理上探究，該“直接支付責(zé)任”仍未對發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)作出回答。
其次，替代支付責(zé)任，是侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域的一種重要的責(zé)任形式，雖然我國的法律條文并未直接使用“替代責(zé)任”的表述，但該詞為學(xué)界廣泛使用，主要包括監(jiān)護(hù)人責(zé)任、雇主責(zé)任、公司對其職員承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任等，系責(zé)任人就與自己有某種特殊關(guān)系的第三人實施的侵權(quán)行為對受害人承擔(dān)的特殊侵權(quán)責(zé)任。如，我國《民法典》第一千一百八十八條的監(jiān)護(hù)人責(zé)任，第一千一百九十一條的用人單位對其工作人員承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任、接受勞務(wù)派遣的用工單位對被派遣的工作人員承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，第一千一百九十一條個人之間的勞務(wù)關(guān)系中雇主對雇員承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，均屬于替代責(zé)任。替代責(zé)任中，一方面要求責(zé)任人與第三人之間存在某種特殊身份關(guān)系或隸屬關(guān)系，且該責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域范疇，而發(fā)包人與承包人(施工企業(yè)之間)系平等民事主體之間的經(jīng)濟(jì)合同關(guān)系，并無特殊的身份牽連；另一方面，責(zé)任人（替代人）根據(jù)法律規(guī)定，代替第三人（實施侵權(quán)行為者、被替代方）對受害人承擔(dān)責(zé)任，而被替代方無須對受害人承擔(dān)責(zé)任，即此時被替代方不再是賠償義務(wù)人（債務(wù)人） 。然而，司法解釋規(guī)定的發(fā)包人在欠付施工企業(yè)的工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，此時施工企業(yè)仍然要對實際施工人還未清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)清償責(zé)任，其仍然是債務(wù)人之一，并未脫離債務(wù)鏈條。故我們認(rèn)為，發(fā)包人對實際施工人承擔(dān)責(zé)任的類型也不屬于“替代責(zé)任”。最后，連帶責(zé)任是指責(zé)任人一方主體為多數(shù)，各個責(zé)任人對外不分份額，向權(quán)利人承擔(dān)全部責(zé)任（在共同責(zé)任人內(nèi)部，仍然存在著責(zé)任份額的劃分）[8]。我國《民法典》第一百七十八條規(guī)定，“二人以上依法承擔(dān)連帶責(zé)任的，權(quán)利人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任。連帶責(zé)任人的責(zé)任份額根據(jù)各自責(zé)任大小確定；難以確定責(zé)任的，平均承擔(dān)責(zé)任。實際承擔(dān)責(zé)任超過自己份額的連帶責(zé)任人，有權(quán)向其他連帶責(zé)任人追償。連帶責(zé)任，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定。”《民法典》第五百一十八條規(guī)定，“債權(quán)人為二人以上，部分或者全部債權(quán)人均可以請求債務(wù)人履行債務(wù)的，為連帶債權(quán)；債務(wù)人為二人以上，債權(quán)人可以請求部分或者全部債務(wù)人履行全部債務(wù)的，為連帶債務(wù)。連帶債權(quán)或者連帶債務(wù)，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定”。由此可見，連帶責(zé)任的特征在于債權(quán)人有權(quán)請求連帶債務(wù)人中的一人或多人向其履行部分債務(wù)或全部債務(wù)，所有連帶債務(wù)人均負(fù)有向債權(quán)人清償債務(wù)的義務(wù)，在債權(quán)人的債權(quán)得到全部清償之前，任何一個債務(wù)人均不能免除其清償義務(wù)，均不能退出債務(wù)鏈條。此與替代責(zé)任有明顯區(qū)別，替代責(zé)任中責(zé)任人(替代方)根據(jù)法律規(guī)定對權(quán)利人承擔(dān)清償責(zé)任，而被替代方則無需再對權(quán)利人承擔(dān)清償責(zé)任。司法解釋規(guī)定發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，該規(guī)定在確立發(fā)包人對實際施工人承擔(dān)責(zé)任的同時，并不免除施工企業(yè)（轉(zhuǎn)包人、違法分包人）對實際施工人的給付責(zé)任，也就是說，此時發(fā)包人與施工企業(yè)同時作為債務(wù)人共同對實際施工人承擔(dān)給付責(zé)任，施工企業(yè)仍然是共同債務(wù)人之一，其并未因為司法解釋規(guī)定發(fā)包人需在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任這一為實際施工人增加保障措施、增加共同債務(wù)人的創(chuàng)設(shè)而退出債務(wù)鏈條。實際施工人既有權(quán)要求施工企業(yè)，也有權(quán)要求發(fā)包人對其債權(quán)承擔(dān)清償責(zé)任，二者作為共同債務(wù)人是并存的，只不過發(fā)包人承擔(dān)的債務(wù)是有限額的，即在其欠付施工企業(yè)的工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)債務(wù)。此外，就發(fā)包人欠付施工企業(yè)的工程款數(shù)額范圍之內(nèi)的清償責(zé)任而言，實際施工人可以要求施工企業(yè)進(jìn)行清償，也可以要求發(fā)包人進(jìn)行清償，也可以同時要求二者進(jìn)行清償，且其可以要求清償?shù)墓こ炭顢?shù)額，可以是發(fā)包人欠付施工企業(yè)的工程款數(shù)額中的全部，也可以是其中一部分，其選擇權(quán)在于實際施工人。且即便在法院判決發(fā)包人在欠付施工企業(yè)的工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任之后，因施工企業(yè)并未脫離債務(wù)鏈條，當(dāng)施工企業(yè)具有足夠的履行能力時，實際施工人也可以僅執(zhí)行施工企業(yè)，而不必執(zhí)行發(fā)包人，要求發(fā)包人在欠付施工企業(yè)工程款范圍內(nèi)為給付。綜上所述，發(fā)包人對實際施工人承擔(dān)的責(zé)任類型，就其法律特征而言更接近于“連帶責(zé)任”。故我們傾向于認(rèn)為，其責(zé)任類型為“連帶責(zé)任”。當(dāng)然，因連帶責(zé)任對債務(wù)人而言屬于非常嚴(yán)重的責(zé)任類型，故一般必須基于法律規(guī)定或當(dāng)事人之間的明確約定。從狹義上講，法律不包括司法解釋，因此將司法解釋規(guī)定的發(fā)包人對實際施工人承擔(dān)的責(zé)任界定為“連帶責(zé)任”似無上位法的依據(jù)，此亦可能也是2020《施工合同司法解釋（一）》第四十三條以及理論和實務(wù)界至今爭論不休，對該條責(zé)任類型未予明確是否為連帶責(zé)任的重要原因。但就學(xué)術(shù)研究或法理上探討層面而言，此并不妨礙各方(包括本書作者在內(nèi))對該責(zé)任類型進(jìn)行分析和判斷。在本書作者看來，2020《施工合同司法解釋（一）》第四十三條的最初的條文制定，本身就是為解決農(nóng)民工工資問題、維護(hù)社會和諧穩(wěn)定而創(chuàng)設(shè)。由于連帶責(zé)任必須由法律規(guī)定或當(dāng)事人明確約定，而司法解釋并不是法律，無權(quán)直接規(guī)定“連帶責(zé)任”，故該司法解釋條文最終選擇了僅規(guī)定發(fā)包人在欠付施工企業(yè)（即轉(zhuǎn)包人或違法分包人）工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)“責(zé)任”，而沒有規(guī)定承擔(dān)“連帶責(zé)任”，但就其背后的法理基礎(chǔ)而言，我們認(rèn)為該責(zé)任的性質(zhì)實質(zhì)上就是連帶責(zé)任，即在欠付施工企業(yè)工程款范圍內(nèi)的連帶責(zé)任。
