作者：白如銀 李雅男
聯(lián)合體投標(biāo)，是指兩個以上法人或者其他組織組成一個聯(lián)合體，以一個投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)的行為，是一種能充分體現(xiàn)市場競爭者之間取長補短、優(yōu)勢互補，資源合理優(yōu)化配置，體現(xiàn)市場經(jīng)濟既有競爭又有合作的運行機制的投標(biāo)組織形式。組成聯(lián)合體投標(biāo)的目的是強強聯(lián)合，取長補短，優(yōu)勢互補，增強投標(biāo)競爭實力，減少聯(lián)合體各方資金負擔(dān)，分散投標(biāo)風(fēng)險，填補企業(yè)資源和技術(shù)缺口，保證項目進度和質(zhì)量。聯(lián)合體投標(biāo)多見于工程施工招標(biāo)中，貨物招標(biāo)和服務(wù)招標(biāo)中采用較少。《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條規(guī)定了聯(lián)合體投標(biāo)制度，為聯(lián)合體投標(biāo)確立了行為規(guī)范、準(zhǔn)則。分公司作為聯(lián)合體成員參與投標(biāo)具有法律依據(jù)，招標(biāo)人和投標(biāo)人應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定處理好其中的一些特殊問題。
分公司依法可以作為聯(lián)合體成員參與投標(biāo)
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條規(guī)定：“兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)……聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人。聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任……”由此條款可知，聯(lián)合體的基本特點是，由多個法人或其他組織組成，聯(lián)合體內(nèi)部按照聯(lián)合體協(xié)議約定職責(zé)進行任務(wù)分工，并且共同對外承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，在聯(lián)合體的組成形式上，可以是兩個以上法人組成的聯(lián)合體、兩個以上其他組織組成的聯(lián)合體，或者是法人與其他組織組成的聯(lián)合體。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五十二條規(guī)定，其他組織是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括公司法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分公司，其雖然不具有法人資格，但作為其他組織，可以與法人組成聯(lián)合體，也可以與其他分公司組成聯(lián)合體參與投標(biāo)?！墩少彿ā返诙臈l也允許兩個以上的自然人、法人或者其他組織組成一個聯(lián)合體，以一個供應(yīng)商的身份共同參加政府采購，明確了分公司可以作為聯(lián)合體成員參與政府采購項目的投標(biāo)活動。因此，分公司作為聯(lián)合體成員參與投標(biāo)在法律上是有明確依據(jù)的，這一點毋庸置疑。
2021年1月1日起實施的《民法典》賦予了法人的分支機構(gòu)民事法律主體資格，該法第七十四條規(guī)定“法人可以依法設(shè)立分支機構(gòu)。法律、行政法規(guī)規(guī)定分支機構(gòu)應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，依照其?guī)定。分支機構(gòu)以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)；也可以先以該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)。”《公司法》也對分公司的法律地位進行了明確。這些規(guī)定都從法律層面確定了分公司依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，無需經(jīng)過其所屬法人的授權(quán)，即可依法以自己的名義從事經(jīng)營活動，以自己的名義獨立參與投標(biāo)或者自愿與法人、其他組織組成聯(lián)合體參加投標(biāo)，該民事行為在法律上是允許的。
分公司參與聯(lián)合體投標(biāo)需注意的幾點問題
1.招標(biāo)文件能否限定聯(lián)合體組成成員的組織形式，比如可否要求投標(biāo)聯(lián)合體必須由法人組成，不接受有分公司參與的聯(lián)合體投標(biāo)？對于投標(biāo)人資格條件而言，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十二條規(guī)定，依法必須進行招標(biāo)的項目非法限定潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的所有制形式或者組織形式的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標(biāo)人的情形。從這條規(guī)定來看，并沒有完全禁止對投標(biāo)人的組織形式進行限定，只是禁止非法限定投標(biāo)人的組織形式，而且這只針對依法必須進行招標(biāo)的項目。這里的“非法限定”，是指法律并未規(guī)定某項工作必須由特定組織形式的單位來承擔(dān)，但招標(biāo)人要求必須由特定組織形式的單位完成。比如，對于某些設(shè)備，法人企業(yè)可以生產(chǎn)，合伙企業(yè)、分支機構(gòu)等非法人企業(yè)也可以生產(chǎn)，招標(biāo)人就不能要求投標(biāo)人必須是法人企業(yè)；當(dāng)法律規(guī)定相關(guān)工作必須由特定組織形式的單位實施的，招標(biāo)人可以明確投標(biāo)人的具體組織形式要求。比如，根據(jù)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定，建設(shè)工程勘察設(shè)計、施工、監(jiān)理企業(yè)必須具有法人資格。那么，在進行工程建設(shè)項目勘察設(shè)計、施工、監(jiān)理招標(biāo)時，招標(biāo)人當(dāng)然可以要求投標(biāo)人必須為企業(yè)法人?；诖?，招標(biāo)人也不能違法限制聯(lián)合體組成成員的組織形式。一是，對于非依法必須招標(biāo)的項目，招標(biāo)人一般可以對聯(lián)合體的組成成員的組織形式限制，比如在招標(biāo)文件中規(guī)定不接受分公司參與的聯(lián)合體投標(biāo)，該規(guī)定并不違反法律規(guī)定。二是，對于依法必須招標(biāo)的項目，招標(biāo)人一般不得限制聯(lián)合體組成成員的組織形式，如不得限制分公司與其他法人或分支機構(gòu)共同組成聯(lián)合體參與投標(biāo)。三是，不管是上述哪類招標(biāo)項目，如果法律規(guī)定相關(guān)工作必須由法人實施的，招標(biāo)人就可以依法限制聯(lián)合體組成成員的組織形式。正如上面所講，建設(shè)工程施工招標(biāo)時，因為分公司不具有施工企業(yè)資質(zhì)，故投標(biāo)人只能是法人或法人組成的聯(lián)合體，分公司不具有相應(yīng)資質(zhì)，就不得作為聯(lián)合體參與投標(biāo)，那么此時招標(biāo)人當(dāng)然可以在招標(biāo)文件中明確規(guī)定不接受有分公司參加的聯(lián)合體投標(biāo)。
2.分公司作為聯(lián)合體參與投標(biāo)時，能否提交其總公司業(yè)績證明作為判定其業(yè)績合格與否的依據(jù)？《招標(biāo)投標(biāo)法》第十八條規(guī)定：“招標(biāo)人可以根據(jù)招標(biāo)項目本身的要求，在招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書中，要求潛在投標(biāo)人提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況，并對潛在投標(biāo)人進行資格審查……”也就是說，招標(biāo)人可以將業(yè)績作為投標(biāo)人的資格條件進行評審。招標(biāo)人之所以提出對投標(biāo)人的業(yè)績要求，其目的就是評價投標(biāo)人是否具有合格的履約能力。對于分公司來說，以自己的名義進行投標(biāo)，中標(biāo)后，直接與招標(biāo)人簽訂中標(biāo)合同，并成為實際履約主體，那么分公司就應(yīng)提供自己的業(yè)績作為評標(biāo)委員會評審其履約能力的證據(jù)，方能向招標(biāo)人證明分公司具有相應(yīng)的合同執(zhí)行和履約能力。而當(dāng)分公司作為聯(lián)合體參與投標(biāo)時，也就應(yīng)當(dāng)提供自己的業(yè)績參加投標(biāo)，不能持其所隸屬的公司法人的業(yè)績參加投標(biāo)，以向招標(biāo)人證明分公司具有承擔(dān)聯(lián)合體協(xié)議明確的責(zé)任分工和合同履約能力。
3.分公司參加聯(lián)合體投標(biāo)后，其與其他成員向招標(biāo)人承擔(dān)的連帶責(zé)任由其自行承擔(dān)，還是由所隸屬的公司法人承擔(dān)？根據(jù)《民法典》第七十四條規(guī)定，分公司在性質(zhì)上不具有法人資格，屬于法人的組成部分，是在公司法人主要活動地點以外的一定領(lǐng)域內(nèi)組建的，實現(xiàn)法人的全部或部分職能的分支機構(gòu)。分公司以自己的名義所從事的投標(biāo)等民事活動，對公司法人直接產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)，并構(gòu)成整個法人權(quán)利義務(wù)的一部分。分公司自身沒有獨立承擔(dān)法律責(zé)任的能力，其進行民事活動的后果和民事法律責(zé)任仍由設(shè)立它的法人承擔(dān)，也可以先以該分公司管理的財產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第三十一條明確規(guī)定了“聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任?！睂τ诜止緛碚f，既然其參加聯(lián)合體，依法也應(yīng)向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)然，結(jié)合《民法典》第七十四條及《公司法》第十四條“分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”的規(guī)定，該連帶責(zé)任實際上最終也是由所隸屬的公司法人來承擔(dān)的。
4.分公司所屬的法人或該法人所屬的其他分公司，能否在同一招標(biāo)項目中單獨或組成其他聯(lián)合體參加投標(biāo)？原則上，投標(biāo)人只能“一標(biāo)一投”，不得提交多份投標(biāo)文件（招標(biāo)文件明文規(guī)定允許提交備選投標(biāo)的除外）。在同一招標(biāo)項目中如可以投多個標(biāo)，則實質(zhì)上形成圍標(biāo)，對其他投標(biāo)人不公平，此情形下投標(biāo)無效。因此，為了促進投標(biāo)的公平性，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十七條第三款明確規(guī)定：“聯(lián)合體各方在同一招標(biāo)項目中以自己名義單獨投標(biāo)或者參加其他聯(lián)合體投標(biāo)的，相關(guān)投標(biāo)均無效?！睂τ谠试S聯(lián)合體投標(biāo)的項目，也應(yīng)遵循這一規(guī)則，聯(lián)合體成員只能有一次投標(biāo)機會，如果在同一招標(biāo)項目中，聯(lián)合體成員參加聯(lián)合體投標(biāo)后又自行單獨投標(biāo)或者參加其他聯(lián)合體投標(biāo)，就是濫用聯(lián)合體投標(biāo)制度，變相以多重身份實際投多個標(biāo)，構(gòu)成不公平競爭，應(yīng)予禁止。就分公司而言，其投標(biāo)實際上是其所隸屬的公司法人的投標(biāo)行為。進一步講，當(dāng)分公司參加聯(lián)合體參與投標(biāo)時，相當(dāng)于其所隸屬的公司法人參加了該聯(lián)合體，如果該公司法人或其所屬的其他分公司在同一招標(biāo)項目中自行單獨投標(biāo)或者參加其他聯(lián)合體投標(biāo)，都實質(zhì)上屬于同一法人“一標(biāo)多投”，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十七條第三款的規(guī)定。因此，分公司參加聯(lián)合體后，其所隸屬的公司法人或者該法人所屬的其他分公司都不得單獨或者作為其他聯(lián)合體成員參與同一招標(biāo)項目的投標(biāo)。
