《勞動合同法》修改的呼聲越來越密集，暫且對利益之爭不做評判，我們需要從技術(shù)上討論：如果需要修改《勞動合同法》，那么應(yīng)如何修改？
《勞動合同法》條文中，遭到攻擊最大的是未簽書面勞動合同雙倍工資賠償制度?！秳趧雍贤ā返诎耸l規(guī)定，“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資?！?/span>
《勞動合同法》第八十二條規(guī)定的目的，是以法律責(zé)任的方式，促使用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同。
首先我們看，為什么應(yīng)該促使用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同？
勞動合同法實施之前，由于勞動法第十六條不訂立書面勞動合同的違法后果缺失，用人單位幾無違法成本，不少用人單位故意拖延訂立甚至不訂立勞動合同。這樣，一旦發(fā)生工傷事故、追索勞動報酬或經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等糾紛時，用人單位便以不存在勞動關(guān)系作為主要抗辯理由且易于在訴訟中勝訴。據(jù)某法院初步統(tǒng)計，在勞動者工傷認(rèn)定行政程序中，用人單位否認(rèn)有勞動關(guān)系致使勞動者不得不提起確認(rèn)勞動關(guān)系的民事案件占比為55%，成為該類行政案件的“人為前置程序”，徒耗司法資源、增加勞動者維權(quán)成本。部分案件由于現(xiàn)金發(fā)放報酬、勞動者沒有書面憑據(jù)致使舉證不力而敗訴甚至為此引發(fā)極端事件。我曾經(jīng)親眼看到的案例，一個勞動者遭受工傷變成植物人，躺在床上一年最后死亡，這時候勞動關(guān)系還沒有認(rèn)定下來。
“二倍工資”實質(zhì)上所要保護(hù)的是用人單位與勞動者之間應(yīng)當(dāng)通過書面勞動合同明確的一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因為這種保護(hù)更側(cè)重于勞動權(quán)利的保護(hù)，所以《勞動合同法》創(chuàng)設(shè)了“二倍工資”條款，賦予勞動者一種私權(quán)，彌補(bǔ)此前勞動法的責(zé)任空缺。
這種私權(quán)的賦予過度了嗎？十堰人士胡慶剛在中級法院刺殺法官血案，讓我們看清楚了赤裸裸的現(xiàn)實：不繳納社保、拖欠工資、不承認(rèn)勞動關(guān)系的現(xiàn)象仍然比比皆是。為了避免更多的這種血案發(fā)生，我們應(yīng)該繼續(xù)強(qiáng)化書面勞動合同的簽訂。
雙倍工資制度通過賦予勞動者私權(quán)，課加用人單位義務(wù)，最終達(dá)到強(qiáng)化簽約的方式，體現(xiàn)立法者的價值觀。因此，促使用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同的必要性仍然存在。
其次，如何避免雙倍工資的利益產(chǎn)生“道德風(fēng)險”？
在實踐中，利益的出現(xiàn)誘使一些勞動者“職業(yè)碰瓷”：有人撕毀勞動合同，有人盜竊勞動合同，有人利用職務(wù)之便故意不簽訂勞動合同，然后主張雙倍工資賠償。這種現(xiàn)象給一些人提供了理由：雙倍工資賠償制度應(yīng)予以修訂！
對此應(yīng)予以通過利益平衡的方式解決：
（1）如果用人單位確實無正當(dāng)理由未簽訂書面勞動合同，那么勞動者要求雙倍工資賠償是一種正當(dāng)?shù)木S權(quán)行為，無論其動機(jī)如何，這種維權(quán)行為均應(yīng)得到支持而不能指責(zé)；如果有證據(jù)證明勞動者撕毀或者盜竊勞動合同，那么對于這種惡意行為既可以按照訴訟欺詐處理，嚴(yán)重者甚至可以根據(jù)刑法追究刑事責(zé)任（但如果只是懷疑勞動者撕毀或者盜竊勞動合同而沒有證據(jù)證明，那么請閉上你的嘴）；
（2）如果用人單位能夠證明未簽訂書面勞動合同沒有惡意，例如用人單位已經(jīng)提出但勞動者不同意簽訂，或者勞動者利用職務(wù)之便故意不簽訂勞動合同，那么這時候用人單位不應(yīng)該承擔(dān)雙倍賠償責(zé)任；
（3）對于用人單位和勞動者的合同形式不應(yīng)苛刻：無論用人單位和勞動者是以Offer的方式建立勞動關(guān)系，還是以電子郵件形式簽訂勞動合同，或者勞動合同的名稱不規(guī)范（例如寫成勞務(wù)合同），勞動合同的內(nèi)容不規(guī)范（例如缺少法律必備條款），甚至勞動合同無效，只要用人單位能夠證明與勞動者之間存在書面或者類似書面的東西，那么都應(yīng)該認(rèn)為視為存在書面勞動合同，用人單位不應(yīng)該承擔(dān)書面賠償責(zé)任；
（4）對于書面勞動合同簽訂的時間無需嚴(yán)格:即使當(dāng)事人未及時簽訂書面勞動合同，但只要在申請勞動仲裁之前補(bǔ)簽勞動合同，那么都應(yīng)該認(rèn)為勞動合同追溯至勞動關(guān)系建立之初；
（5）用人單位與勞動者先前存在書面勞動合同，但勞動合同到期終止雙方未續(xù)簽，但勞動關(guān)系仍然存在的，這時應(yīng)視為先前的勞動合同對以后的勞動關(guān)系仍然繼續(xù)適用，用人單位不應(yīng)該賠償雙倍工資。
第三，根據(jù)立法目的，促進(jìn)書面勞動合同制度的意義在于書面勞動合同的證據(jù)功能。因此如果用人單位有其他顯而易見的證據(jù)能夠證明與勞動者存在勞動關(guān)系的，那么用人單位應(yīng)該免責(zé)。
二倍工資條款通過強(qiáng)化勞動合同的書面形式重在其證據(jù)功能，以實現(xiàn)勞資雙方未來訴訟中的“武器平等”。在有書面勞動合同的情形下，可以明確雙方的勞動關(guān)系，便于勞動監(jiān)察部門和法院在行政監(jiān)察、訴訟中依約保護(hù)各自的權(quán)利。即使不存在書面勞動合同，但是仍然存在其他顯而易見的證據(jù)證明雙方的勞動關(guān)系。這些顯而易見的能夠證明勞動關(guān)系存在的證據(jù)包括：用人單位為勞動者辦理社會保險登記并繳納社會保險，用人單位在用工之后為勞動者辦理了用工備案登記，用人單位在發(fā)放工資時為勞動者代扣、代繳個人所得稅。
對于這種顯而易見的證據(jù)，因為勞動者很容易搜集并提供，即使沒有書面勞動合同，勞動者很容易證明雙方勞動關(guān)系的存在。在這種情況下，書面勞動合同的證據(jù)功能已經(jīng)基本不必要，用人單位明顯無惡意的，即使未簽訂書面勞動合同，也不應(yīng)支付雙倍工資。只有那些未有任何客觀證據(jù)能夠證明勞動關(guān)系存在的，這時候用人單位才應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任。
第四，對于用人單位因為未有書面勞動合同，通過否定勞動關(guān)系而試圖否認(rèn)其他法定責(zé)任的，應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)處罰。
很多情形下，用人單位之所以否定勞動關(guān)系的存在，是基于趨利避害的考量。在發(fā)生工傷、大額欠薪等案件中，用人單位通過否定勞動關(guān)系，而否認(rèn)工傷責(zé)任、支付勞動報酬的責(zé)任。這種情形，才是《勞動合同法》真正需要制止的，這種用人單位，才是《勞動合同法》真正需要懲罰的。因此對這種情況應(yīng)進(jìn)一步規(guī)定：勞動者基于勞動關(guān)系，要求用人單位支付勞動報酬或者承擔(dān)工傷賠償責(zé)任的，用人單位和勞動者的勞動爭議進(jìn)入勞動仲裁之后，用人單位仍然否認(rèn)有勞動關(guān)系存在的，如勞動仲裁審理機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)雙方存在勞動關(guān)系，用人單位除應(yīng)支付未簽訂書面勞動合同期間雙倍工資之外，還應(yīng)當(dāng)在其根據(jù)法律有關(guān)規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的法定責(zé)任基礎(chǔ)上，加付支付或者賠償50%。
如果修訂《勞動合同法》的目的是減輕用人單位成本或者法律責(zé)任，那么《勞動合同法》根本不應(yīng)該存在。如果修訂《勞動合同法》的目的是合理平衡用人單位和勞動者的利益，那么對于雙倍工資賠償條款更應(yīng)該如此：對于未簽訂書面勞動合同的行為，如果用人單位的目的是為了逃避法律責(zé)任，那么應(yīng)該加倍打擊；但如果用人單位有證據(jù)證明其并不存在對規(guī)避雙方勞動關(guān)系存在惡意，那么用人單位就不應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。
----------------------------------------------------------
在這個險惡的世界，你應(yīng)該學(xué)會用法律和心理學(xué)保護(hù)自己。關(guān)注“法臨天下”公眾號，學(xué)習(xí)保護(hù)自己的方法。
