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作者｜蘭世民 浙江省桐廬縣人民法院
來源｜《人民司法 案例》
【裁判要旨】
根據(jù)勞動合同法第八十二條規(guī)定，用人單位支付的二倍工資，應(yīng)考量未簽訂書面勞動合同的原因。如果是用人單位的原因，用人單位應(yīng)當(dāng)支付二倍工資；如果是其他原因包括勞動者的原因，用人單位不需要支付二倍工資?？蓺w責(zé)是判斷用人單位是否承擔(dān)二倍工資的基本原則。勞動者已經(jīng)與其他用人單位簽訂書面勞動合同，又要求與新的用人單位簽訂書面勞動合同而未簽訂的，不能主張二倍工資。
【案號】
一審：(2013)杭桐民初字第530號
二審：(2013)浙杭民終字第2732號
【案情】
2011年9月至2013年3月期間，原告俞偉峰系富陽富橋人力資源開發(fā)有限公司職工，從事汽車鋼圈的生產(chǎn)工作，并由富陽富橋人力資源開發(fā)有限公司為其繳納職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)等。2013年1月，原告俞偉峰在富陽富橋八力資源開發(fā)有限公司工作的同時，在被告杭州冠逸建材有限公司錯時從事鏟車駕駛工作，當(dāng)月領(lǐng)取了勞動報(bào)酬3100元。同年2月，該勞動關(guān)系終止。同年4月9日，原告俞偉峰申請勞動仲裁，要求被告杭州冠逸建材有限公司支付雙倍工資。6月6日，桐廬勞動爭議仲裁委員會駁回了原告俞偉峰的仲裁申請。
原告俞偉峰向浙江省桐廬縣人民法院起訴稱：原告于2012年10月開始至2013年2月6日春節(jié)前一直在被告處工作，一個月后原告要求被告與其簽訂勞動合同，被告借故拖延不予簽訂，并一直讓原告回去等電話開工。2013年2月被告無故辭退原告。原告認(rèn)為，雙方已形成事實(shí)上的勞動關(guān)系，被告理應(yīng)與原告簽訂勞動合同，但被告無故辭退原告，根據(jù)勞動法的有關(guān)規(guī)定，未簽訂勞動合同的，用人單位向勞動者支付雙倍工資。原告已于2013年4月9日對此爭議申請勞動爭議仲裁，但桐廬勞動爭議仲裁委員會于2013年6月6日駁回了原告的仲裁申請。原告遂向法院提起訴訟，請求：一、被告支付原告雙倍工資，合計(jì)12400元；二、本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。
被告杭州冠逸建材有限公司口頭答辯稱：2013年1月，被告因公司業(yè)務(wù)繁忙，邀請?jiān)鎺椭瓿社P車任務(wù)，原告總共做工16天時間，在這之前不存在原告到被告處工作的問題。被告與原告不存在勞動關(guān)系。原告是富陽富橋人力資源開發(fā)有限公司的正式職工，他們之間存在勞動關(guān)系。原告提出的支付雙倍工資缺乏事實(shí)依據(jù)，要求法院駁回原告的訴訟請求。
【審判】
浙江省桐廬縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：根據(jù)勞動合同法第八十二條第一款規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。由此要考量未簽訂書面勞動合同的原因。如果是用人單位的原因，用人單位應(yīng)當(dāng)支付二倍工資，如果是其他原因包括勞動者的原因，用人單位不需要支付二倍工資。因此，“可歸責(zé)”是判斷用人單位是否承擔(dān)二倍工資的基本原則。雖然法律規(guī)定簽訂書面勞動合同是用人單位的法定義務(wù)，但勞動合同本質(zhì)上還是合同，是雙方的合意，因此書面合同是否簽訂，不僅取決于用人單位，還取決于勞動者或者其他客觀原因。本案中，原告俞偉峰上班伊始就與富陽富橋人力資源開發(fā)有限公司存在勞動合同關(guān)系，在兩個單位間隔上班。依照勞動合同法第三十九條第（四）項(xiàng)規(guī)定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。故被告杭州冠逸建材有限公司在已經(jīng)知道原告俞偉峰與其他用人單位建立勞動合同關(guān)系的情形下，有理由可以在規(guī)定的期限內(nèi)拒絕與原告俞偉峰簽訂書面勞動合同并終止勞動關(guān)系。未與原告俞偉峰簽訂書面勞動合同具有客觀原因，該原因不可歸責(zé)于用人單位。對于這種確系不可歸貴于用人單位的原因?qū)е挛春炗啎鎰趧雍贤那樾?，如果讓用人單位支付二倍工資，對用人單位不公平。法律規(guī)定也是強(qiáng)調(diào)了用人單位主觀上的原因，由于用人單位的故意或者過失未簽訂書面勞動合同的，用人單位才承擔(dān)支付二倍工資的法律責(zé)任。二倍工資的立法原意是通過懲罰性的規(guī)定，提高勞動合同的簽訂率，從而明確和固定雙方的權(quán)利義務(wù)，而不是為了讓勞動者謀求勞動報(bào)酬之外的額外利益。本案原告俞偉峰在兩個單位從事的工作均需親力親為，都具有一定的勞動強(qiáng)度，原告俞偉峰的勞動行為不利于保障安全生產(chǎn)。故原告俞偉峰主張勞動關(guān)系而要求被告杭州冠逸建材有限公司支付雙倍工資的請求，法院依法不予支持。遂判決駁回原告俞偉峰的訴訟請求。
宣判后，原告俞偉峰不服判決，向杭州市中級人民法院提起上訴。
杭州中院經(jīng)審理后，駁回上訴，維持原判。
【評析】
本案是一起雙重勞動關(guān)系和二倍工資交織的勞動爭議糾紛。雙重勞動關(guān)系和二倍工資制度歷來是我國勞動法學(xué)界頗具爭議的話題，在具體個案中，如何平衡勞動者和用人單位的利益，是勞資雙方爭議的焦點(diǎn)和司法裁判者不容回避的難點(diǎn)問題。
一、二倍工資不等同于勞動者的勞動報(bào)酬（工資）
工資有狹義和廣義之分，狹義的工資通常稱為基本工資或者標(biāo)準(zhǔn)工資，是勞動報(bào)酬的基本形式，廣義的工資則包括基本工資和獎金等各種勞動報(bào)酬。標(biāo)準(zhǔn)工資的確定方式應(yīng)依據(jù)勞動合同法實(shí)施條例第二十七條的規(guī)定：“按照勞動者應(yīng)得工資計(jì)算，包括計(jì)時工資或者計(jì)件工資以及獎金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入”，用人單位即企業(yè)向職工發(fā)放的工資清冊中的應(yīng)發(fā)金額（非實(shí)發(fā)金額），是認(rèn)定勞動者具體工資的重要依據(jù)。同時，根據(jù)社會保險(xiǎn)法的規(guī)定，用人單位還應(yīng)當(dāng)依法為企業(yè)職工繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)和生育保險(xiǎn)（企業(yè)職工個人應(yīng)繳納的部分除外）。根據(jù)國務(wù)院住房公積金管理?xiàng)l例的規(guī)定，用人單位還應(yīng)當(dāng)按規(guī)定為企業(yè)職工繳納住房公積金。上述“五險(xiǎn)一金”均具有福利性質(zhì)。
二倍工資制度是我國勞動合同法的首創(chuàng)，作為一個法律概念，它規(guī)定于該法的“法律責(zé)任”中，僅出現(xiàn)在該法的第八十二條。勞動合同法確立二倍工資制度的初衷，旨在促使用人單位即企業(yè)依法訂立書面勞動合同，構(gòu)建勞動就業(yè)市場規(guī)范有序、勞資雙方利益平衡的和諧關(guān)系。二倍工資與勞動者付出勞動相對應(yīng)的勞動報(bào)酬比較，它畢竟不是勞動者付出勞動理所當(dāng)然應(yīng)該獲得的報(bào)酬，立法目的并不是通過二倍工資制度的設(shè)立，讓勞動者憑空取得應(yīng)得勞動報(bào)酬以外的額外經(jīng)濟(jì)利益。針對二倍工資是工資（勞動報(bào)酬）還是法律責(zé)任，理論界和實(shí)務(wù)界均產(chǎn)生了較大的分歧。然而，勞動合同的屬性畢竟是合同，即使它是一種特殊的合同，也應(yīng)該遵循合同關(guān)于契約責(zé)任的普適性規(guī)定。合同具有權(quán)利義務(wù)的對等性，將二倍工資理解為勞動報(bào)酬，顯然是不恰當(dāng)?shù)?。由于無立法例可循，立法將二倍工資制度規(guī)定于勞動合同法的“法律責(zé)任”中，故二倍工資的性質(zhì)，可以確定為用人單位即企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，具有懲罰性質(zhì)。立法的目的在于提高書面勞動合同簽訂率井加重用人單位的責(zé)任承擔(dān)，讓勞動者參與監(jiān)督用人單位的合法用工活動，而非勞動者可以從中謀取超出勞動報(bào)酬的額外利益。二倍工資規(guī)定了在法定期限內(nèi)不與勞動者簽訂書面合同時用人單位應(yīng)承擔(dān)的具有懲罰性質(zhì)的賠償責(zé)任，從法律層面進(jìn)一步體現(xiàn)和強(qiáng)化了對勞動者利益的保護(hù)。因此，二倍工資制度具有懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)，它不等同于勞動者的工資，不具有勞動報(bào)酬屬性。
二、支付二倍工資需要考量未簽訂書面勞動合同的原因
勞動合同法第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之曰起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。對該問題，主要有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，簽訂書面勞動合同系用人單位的法定義務(wù)，只要用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的客觀事實(shí)存在，不問其是否出于故意或者過失，用人單位都應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法第八十二條規(guī)定，向勞動者承擔(dān)支付每月二倍工資的責(zé)任。另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，要考量未簽訂書面勞動合同的原因，如果是用人單位的原因，則用人單位應(yīng)當(dāng)支付二倍工資，如果是其他原因包括勞動者的原因，則用人單位不需要支付二倍工資。
筆者認(rèn)為，雖然法律規(guī)定簽訂書面勞動合同是用人單位的法定義務(wù)，但勞動合同本質(zhì)上還是合同，是雙方的合意，因此書面合同是否簽訂，不僅取決于用人單位，還取決于勞動者或者其他客觀原因。沒有簽訂書面勞動合同是誰的責(zé)任，是用人單位還是勞動者，這是我們判斷用人單位是否承擔(dān)二倍工資責(zé)任的基本原則。確因勞動者的原因而未訂立書面勞動合同的，用人單位可以不向勞動者支付二倍工資。否則，就違反了有責(zé)必究和責(zé)任自負(fù)原則。這些情形主要有：
1.勞動者拒絕簽訂書面勞動合同。如果勞動者拒絕簽訂書面勞動合同，事后以來簽訂書面勞動合同而主張二倍工資，其請求應(yīng)當(dāng)不予支持。
2.勞動者為享有勞動人事管理職權(quán)的高級管理人員。用人單位從事勞動人事管理活動，享有勞動人事管理職權(quán)的高級管理人員，其職責(zé)是幫助用人單位依據(jù)勞動法律法規(guī)履行義務(wù)，避免因違法行為而導(dǎo)致用人單位的利益受到損害，與用人單位簽訂書面勞動合同本身就是其個人應(yīng)盡的職責(zé)范圍。因此，享有勞動人事管理職權(quán)的高級管理人員沒有與用人單位簽訂書面勞動合同，是故意利用職務(wù)之便而為事后主張二倍工資留有后路，這種情況違反常理。
3.勞動者患病治療期間。實(shí)踐中，有很多勞動者在上班第一天就發(fā)生工傷救冶，或者患病長期治療，有的勞動者在治療期間甚至有智力障礙，在這些情形下，就不能苛求用人單位在醫(yī)療場所與勞動者簽訂書面勞動合同。
4.勞動者離開用人單位的工作場所。如勞動者在停工留薪期內(nèi)，或者女職工在產(chǎn)假期內(nèi)或哺乳假內(nèi)的，也無法簽訂勞動合同。
5.勞動者存在雙重勞動關(guān)系。
上述情形下，未簽訂書面勞動合同的原因，其責(zé)任均不在用人單位，如果讓用人單位支付二倍工資，對用人單位顯然有失公允。
當(dāng)然，根據(jù)上述規(guī)定，在訴訟中，用人單位必須要舉證證明未簽訂書面勞動合同的原因在于勞動者或者其他客觀事由，才能免除二倍工資的支付責(zé)任。
從立法目的來看，勞動合同法第十條、第八十二條關(guān)于建立勞動關(guān)系應(yīng)訂立書面勞動合同及用人單位不簽訂書面勞動合同應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的規(guī)定，某種程度上具有懲罰性，旨在督促用人單位依法訂立書面勞動合同，主要規(guī)范的是用人單位故意或過失逾期未訂立書面勞動合同的情況。從法律規(guī)定的文意上來看，也是強(qiáng)調(diào)了用人單位主觀上的原因，由于用人單位的故意或者過失未簽訂書面勞動合同的，用人單位才承擔(dān)支付二倍工資的法律責(zé)任。這一解釋角度，能夠比較好地照顧合同雙方的利益，避免利益失衡。督促用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同、處罰不與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的用人單位，應(yīng)是勞動行政部門的職責(zé)，勞動合同法第八十二條將未簽訂書面勞動合同以及未簽訂無固定期限勞動合同的監(jiān)督者和受益者均設(shè)定為勞動者，其合理性有待商榷。在此背景下，如果勞動者主張二倍工資的時間和空間均不受限制，不僅使用人單位用工成本可能大為增加，還可能增加勞動者方面的道德風(fēng)險(xiǎn)。
就本案而言，原告俞偉峰上班伊始就與富陽富橋人力資源開發(fā)有限公司存在勞動合同關(guān)系，在兩個單位間隔上班。故被告杭州冠逸建材有限公司在已經(jīng)知道原告俞偉峰與其他用人單位建立勞動合同關(guān)系的情形下，有理由可以在規(guī)定的期限內(nèi)拒絕與原告俞偉峰簽訂書面勞動合同并終止勞動關(guān)系。未與原告俞偉峰簽訂書面勞動合同具有客觀原因，該原因不可歸責(zé)于用人單位。
三、雙重勞動關(guān)系下未簽訂書面勞動合同的用人單位不應(yīng)支付二倍工資
勞動合同法第三十九條和勞動合同法實(shí)施條例第十九條都有雙重勞動關(guān)系的相關(guān)規(guī)定，但沒有雙重勞動關(guān)系的明確表述。法律和法規(guī)規(guī)定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。從立法來看，立法對雙重勞動關(guān)系持默許但不鼓勵的態(tài)度。
那么，勞動者已經(jīng)與其他用人單位簽訂書面勞動合同，又要求與新的用人單位簽訂書面勞動合同而未簽訂的，是否可以主張二倍工資呢？
首先，用人單位未簽訂書面勞動合同的不應(yīng)支付二倍工資，有明確的法律和法規(guī)依據(jù)。勞動合同法第三十九條和勞動合同法實(shí)施條例第十九條規(guī)定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。依此規(guī)定，出現(xiàn)雙重勞動關(guān)系后，如果勞動者對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響的，或者經(jīng)用人單位提出而勞動者拒不改正的，則用人單位可以解除與勞動者簽訂的勞動合同。有書面勞動合同的，用人單位尚且可以解除與勞動者的勞動合同．舉重以明輕，尚未簽訂書面勞動合同的，用人單位當(dāng)然更可以拒絕與勞動者簽訂書面勞動合同。
其次，用人單位和勞動者均不得違反誠信原則。勞動合同法第三條確定的“訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則?！边@是訂立勞動合同的基本原則，不管是用人單位還是個人，均不得違反。有觀點(diǎn)認(rèn)為，二倍工資是對用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的懲罰性規(guī)定，該法條不針對勞動者。“就可歸責(zé)性而言，它屬于無過錯責(zé)任?！边@種說法顯然有失公允，會造成用人單位與勞動者之間的利益失衡。從另一個方面來說，不設(shè)限制的懲罰性賠償，可能會刺激勞動者故意拖延不訂立書面勞動合同或者伺機(jī)找人冒簽從而獲取二倍工資，存在道德風(fēng)險(xiǎn)，有悖于勞動合同法規(guī)定二倍工資制度的初衷。
再次，法律不鼓勵雙重勞動關(guān)系。勞動合同法實(shí)施條例第二十六條還規(guī)定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位與勞動者解除約定服務(wù)期的勞動合同的，勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金。同時，用人單位與已經(jīng)簽訂書面勞動合同的勞動者又簽訂書面勞動合同的，需承擔(dān)連帶賠償?shù)姆韶?zé)任。勞動合同法第九十一條規(guī)定：“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”上述出現(xiàn)的雙重勞動情形，勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定承擔(dān)違約責(zé)任，用人單位在特定條件下應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。故立法對雙重勞動關(guān)系決不是放任，有時還持否定態(tài)度，限制某些雙重勞動關(guān)系的發(fā)生。
最后，雙重勞動關(guān)系不利于勞動安全生產(chǎn)。我國勞動法規(guī)定的勞動安全生產(chǎn)責(zé)任，雖然主要針對用人單位，但對勞動者而言，也有保障安全生產(chǎn)的義務(wù)。勞動法第五十六條規(guī)定，勞動者在勞動過程中必須嚴(yán)格遵守安全操作規(guī)程。勞動者在兩個單位從事的工作一般均需親力親為，都具有一定的勞動強(qiáng)度，其耗費(fèi)的體力和精力相對來說都要比單一的勞動要大得多，極有可能造成體力透支。保障安全生產(chǎn)，作為勞動者自身要保證自己有充足的休息和睡眠時間，這樣才有充沛的精力來完成第二天的工作任務(wù)。如果稍有不慎，就有可能出現(xiàn)勞動安全事故，這無論對用人單位．還是勞動者本人，都是弊大于利的。本案原告俞偉峰在兩個單位從事的工作均需親力親為，都具有一定的勞動強(qiáng)度，原告俞偉峰的勞動行為不利于保障安全生產(chǎn)。
綜上，勞動者已經(jīng)與其他用人單位簽訂書面勞動合同，又要求與新的用人單位簽訂書面勞動合同而未簽訂的，不能主張二倍工資。
