二、持卡人對(duì)實(shí)際用卡人惡意透支予以放任的情形
持卡人將自己的信用卡交給實(shí)際用卡人使用，持卡人對(duì)實(shí)際用卡人的惡意透支行為知情，且放任不管也不歸還透支款的案件，在司法實(shí)踐中時(shí)有發(fā)生。
例如，2006年10月4日，李某的妻子喬某以本人名義向某銀行申領(lǐng)一張信用卡，并于2006年10月13日激活該卡，持卡透支消費(fèi)、提取現(xiàn)金，銀行顯示2009年10月27日最后一次還款8000元后再未還款，銀行多次打電話向喬某催收，其開(kāi)始多次承諾還款，但后期拒絕還款并變更了聯(lián)系方式。其后銀行又多次打電話向喬某的直接聯(lián)系人李某催收，但直至案發(fā)，二人均未還款。截至2010年8月，該賬戶欠款為45131.88元，其中本金為22544.07元，利息22587.81元。2010年11月23日，銀行工作人員向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，次日民警對(duì)喬某進(jìn)行詢問(wèn)，其辯稱該卡辦理后就交給其丈夫李某使用，后民警將李某抓獲歸案。
對(duì)本案存在以下三種不同處理意見(jiàn)。第一種意見(jiàn)認(rèn)為，當(dāng)?shù)怯洺挚ㄈ伺c實(shí)際用卡人不一致時(shí)，實(shí)際用卡人不屬于惡意透支型信用卡詐騙罪所規(guī)定的“持卡人”。因?yàn)樾庞每ㄊ墙⒃诘怯洺挚ㄈ说膫€(gè)人信用基礎(chǔ)上的，實(shí)際用卡人與銀行之間不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系。故本案中的犯罪嫌疑人應(yīng)為持卡人喬某，實(shí)際用卡人李某不構(gòu)成犯罪。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，惡意透支型信用卡詐騙罪的主體原則上僅指登記持卡人，但對(duì)于特殊類型的實(shí)際用卡人，可以對(duì)“持卡人”做擴(kuò)大解釋，即當(dāng)實(shí)際用卡人與登記持卡人之間具有較為親密的關(guān)系，實(shí)際用卡人與登記持卡人應(yīng)當(dāng)視為利益共同體，并且雙方彼此了解對(duì)方的錢(qián)款使用情況，知曉銀行對(duì)登記持卡人的催收情況，可以對(duì)“持卡人”擴(kuò)大解釋至實(shí)際用卡人。故本案的犯罪嫌疑人應(yīng)為喬某和李某。第三種意見(jiàn)認(rèn)為，惡意透支型信用卡詐騙罪的主體可以包括實(shí)際用卡人，但由于主觀的心理狀態(tài)和犯罪故意不同，對(duì)于辦卡人與用卡人不一的情形，應(yīng)區(qū)分不同的情況進(jìn)行處理。本案中，關(guān)鍵應(yīng)看兩人是否有共同惡意透支的故意。因在案證據(jù)不足以證明兩人共同共謀惡意透支，故本案的犯罪嫌疑人應(yīng)為實(shí)際用卡人李某。
在筆者看來(lái)，雖然第一種觀點(diǎn)對(duì)持卡人的認(rèn)定是合適的，但認(rèn)為實(shí)際用卡人李某不構(gòu)成犯罪的結(jié)論顯然不當(dāng)；第二種觀點(diǎn)的結(jié)論雖然是妥當(dāng)?shù)模J(rèn)為李某屬于持卡人則存在疑問(wèn)；第三種觀點(diǎn)的理由與結(jié)論都存在缺陷。
第一，即使認(rèn)為實(shí)際用卡人李某不是持卡人，李某與喬某也構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯。喬某是持卡人，李某實(shí)際上是以喬某的名義實(shí)施透支行為，作為持卡人的喬某負(fù)有歸還透支款的義務(wù)。喬某也明知李某在利用自己名義的信用卡實(shí)施透支行為，但一直放任不管并且拒不歸還透支款。顯然，喬某的行為屬于放任他人利用自己的特殊身份實(shí)施犯罪，當(dāng)然成立身份犯的共同犯罪。在這樣的場(chǎng)合，即使不將實(shí)際用卡人李某認(rèn)定為持卡人，也能認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪的共同犯罪。與同樣是身份犯的受賄罪相比，就能得出相同結(jié)論。例如，丙有求于國(guó)家工作人員甲的職務(wù)行為，于是向甲的妻子乙交付財(cái)物，甲放任乙收受財(cái)物的，甲成立受賄罪的正犯，乙成立受賄罪的共犯。最高人民法院、最高人民檢察院2016年4月18日發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》16條第2款規(guī)定：“特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物，國(guó)家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄故意?！卑凑者@一規(guī)定，國(guó)家工作人員成立受賄罪的正犯，特定關(guān)系人成立受賄罪的共犯。同樣，具有持卡人這一特殊身份的喬某，在明知丈夫李某利用自己名義的信用卡惡意透支時(shí)，事前不制止和事后不歸還的，當(dāng)然也成立惡意透支型信用卡詐騙罪的正犯，李某則成立共犯。概言之，要得出李某構(gòu)成犯罪的結(jié)論，并不以李某屬于持卡人為前提。
否認(rèn)喬某構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的人指出：“從法理上而言，除非雙方基于事前或事中的共謀構(gòu)成共同犯罪，實(shí)際用卡人單獨(dú)惡意透支共同消費(fèi)，在構(gòu)成犯罪的前提下，屬于贓物的處理，可能影響量刑，亦不能成為登記辦卡人入罪的理由，否則有擴(kuò)大打擊的嫌疑，更何況根據(jù)上述規(guī)定（指《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》59條的規(guī)定——引者注），登記辦卡人必須承擔(dān)民事責(zé)任，故將本案持卡人喬某視為共同犯罪嫌疑人觀點(diǎn)并不妥當(dāng)?！钡牵@種觀點(diǎn)明顯對(duì)共同犯罪的成立條件存在誤解。首先，共謀并不是成立共同犯罪的必要條件；即使將共同故意作為共同犯罪的成立條件，共同犯罪的成立也不以共謀為前提。誠(chéng)然，如果二人以上共謀，一般就能肯定二人以上具有共同故意，但共謀與共同故意是兩個(gè)不同的概念。按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，共同故意只是共同犯罪的成立條件之一，但共謀本身就是共同犯罪的一種類型（可能成立預(yù)備犯的共同犯罪乃至共謀共同正犯）。在沒(méi)有共謀的情況下，只要二人以上的行為對(duì)共同犯罪的結(jié)果起到了促進(jìn)作用，二人以上認(rèn)識(shí)到不法行為及其結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的，就成立共同犯罪。在上例中，喬某將信用卡交給李某使用，就可以肯定該行為與惡意透支的結(jié)果之間具有物理的因果性，而且喬某知道李某惡意透支且不歸還透支款。這不僅可以肯定喬某與李某共同實(shí)施了惡意透支行為，而且也完全可以肯定二人均具有惡意透支的故意。在此基礎(chǔ)上還要求共謀，就明顯不當(dāng)縮小了共同犯罪的處罰范圍。其次，不能因?yàn)槌挚ㄈ吮仨毘袚?dān)民事責(zé)任，就否認(rèn)其行為成立犯罪。民事責(zé)任與刑事責(zé)任不是對(duì)立關(guān)系，刑事附帶民事訴訟的制度，就表明在承擔(dān)刑事責(zé)任的同時(shí)完全可能還要承擔(dān)民事責(zé)任。因此，不能因?yàn)樾袨槿诵枰袚?dān)民事責(zé)任，就否認(rèn)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。惡意透支人構(gòu)成信用卡詐騙罪的，不僅要承擔(dān)刑事責(zé)任，同樣也要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
第二，將實(shí)際用卡人評(píng)價(jià)為持卡人，不只是擴(kuò)大解釋，而是典型的類推解釋。持卡人是指以自己名義向發(fā)卡銀行申領(lǐng)到信用卡的人。事實(shí)上，無(wú)論如何擴(kuò)大解釋，都不可能將實(shí)際用卡人歸入持卡人。因?yàn)槌挚ㄈ瞬⒉皇且粋€(gè)事實(shí)的概念，而是規(guī)范的概念；實(shí)際用卡人則是一個(gè)事實(shí)的概念，而不是規(guī)范的概念。持卡人將信用卡交由他人持有時(shí)，持卡人仍然是持卡人，而實(shí)際用卡人在沒(méi)有使用信用卡時(shí)，則不可能是實(shí)際用卡人。其實(shí)，實(shí)際用卡人不具有持卡人的任何要素。例如，持卡人以自己的名義（身份證件）向發(fā)卡銀行申領(lǐng)信用卡，而實(shí)際用卡人并非如此；發(fā)卡銀行給予持卡人一定的信用額度，但不可能給實(shí)際用卡人一定信用額度；持卡人享有發(fā)卡銀行對(duì)其銀行卡所承諾的各項(xiàng)服務(wù)的權(quán)利，如有權(quán)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向發(fā)卡銀行索取對(duì)帳單，有權(quán)要求對(duì)不符賬務(wù)進(jìn)行查詢或改正等，但實(shí)際用卡人不可能享有這樣的權(quán)利；持卡人在透支后具有歸還透支款的法定義務(wù)，而實(shí)際用卡人并不負(fù)有這一法定義務(wù)，如此等等。這些差異充分說(shuō)明，實(shí)際用卡人完全不具備持卡人的任何特征。既然如此，就不可能認(rèn)為持卡人包括實(shí)際用卡人。有人指出：“對(duì)于行為主體的判斷，在語(yǔ)義可能的范圍之內(nèi)進(jìn)行解釋，這是刑法解釋學(xué)的題中之義，將‘持卡人’解釋為包括合法持卡人與實(shí)際持卡人（即實(shí)際用卡人——引者注）在內(nèi)，符合‘持卡人’本身‘持有信用卡的行為人’之本來(lái)的可能語(yǔ)義范圍?！边@種觀點(diǎn)明顯混淆了事實(shí)的概念與規(guī)范的概念，將持卡人簡(jiǎn)單地理解為“持有信用卡的行為人”。實(shí)際用卡人與實(shí)際持卡人不是一個(gè)等同的概念，合法持卡人既是登記持卡人，也是實(shí)際持卡人，而實(shí)際用卡人只是在物理上使用他人的信用卡，而不是在規(guī)范意義上持有信用卡的人。持卡人與實(shí)際用卡人的關(guān)系，類似于國(guó)家工作人員與配偶（非國(guó)家工作人員）的關(guān)系，雖然配偶可能實(shí)施收受財(cái)物的行為，但不能因此認(rèn)為配偶屬于國(guó)家工作人員。即使國(guó)家工作人員對(duì)配偶收受財(cái)物的行為不知情，因而導(dǎo)致不能認(rèn)定為犯罪，也不能據(jù)此將配偶評(píng)價(jià)為國(guó)家工作人員。將實(shí)際用卡人評(píng)價(jià)為持卡人，實(shí)際上相當(dāng)于將收受財(cái)物的配偶評(píng)價(jià)為國(guó)家工作人員。然而，如同收受財(cái)物的人并非必然是國(guó)家工作人員一樣，實(shí)際使用信用卡的人也并非必然是持卡人。況且，如前所述，不將實(shí)際用卡人評(píng)價(jià)為持卡人，也不會(huì)導(dǎo)致處罰漏洞。既然如此，就更不應(yīng)當(dāng)將實(shí)際用卡人評(píng)價(jià)為持卡人。
事實(shí)上，實(shí)際用卡人使用他人信用卡時(shí)，即使征得了持卡人的同意，原本也是違反銀行法規(guī)的，[28]將這種實(shí)施違反法規(guī)行為的人評(píng)價(jià)為持卡人，明顯不當(dāng)。由于實(shí)際用卡人使用他人信用卡原本具有非法性，所以，即使實(shí)際用卡人與持卡人具有親密關(guān)系，也不可能成為將實(shí)際用卡人解釋為持卡人的理由，否則會(huì)存在一張信用卡有無(wú)數(shù)持卡人的不正?，F(xiàn)象。再者，如果將實(shí)際用卡人認(rèn)定為持卡人，那么，前述非法持卡人也可能被評(píng)價(jià)為持卡人，這顯然不合適?；蛟S有人認(rèn)為，非法持卡人使用信用卡的行為沒(méi)有得到持卡人的同意或者授權(quán)，而實(shí)際用卡人的行為得到了持卡人的同意，此情況下實(shí)際用卡人的行為可以視為持卡人的行為。這個(gè)觀點(diǎn)也缺乏合理基礎(chǔ)。其一，《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》28條第3款明確規(guī)定：“信用卡僅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或者轉(zhuǎn)借信用卡及其賬戶?！边@說(shuō)明，即使得到了持卡人的同意或者授權(quán)，實(shí)際用卡人的行為也是違法的，只不過(guò)不一定違反刑法而已。其二，實(shí)際用卡人的使用行為是否得到持卡人的同意，不是實(shí)際用卡人成為持卡人的理由。如同張三同意李四使用自己的身份證件，不意味著李四就是張三一樣。其三，非法持卡人在使用他人信用卡時(shí)，事實(shí)上也屬于實(shí)際用卡人。既然非法持卡人不是持卡人，那么，實(shí)際用卡人也不能成為持卡人。
第三，人為限制“冒用他人信用卡”的范圍，進(jìn)而將實(shí)際用卡人歸入持卡人的觀點(diǎn)，也是難以成立的。主張實(shí)際用卡人屬于持卡人的觀點(diǎn)指出：“當(dāng)辦卡人與實(shí)際用卡人不是同一人時(shí)，將實(shí)際用卡人納入惡意透支的主體不會(huì)造成法條之間適用上的混亂，其解釋是符合法條之間的邏輯關(guān)系的……刑法第一百九十六條已將‘冒用他人信用卡’與‘惡意透支’的行為分別類型化……冒用他人的信用卡應(yīng)僅指未經(jīng)持卡人同意或授權(quán)，擅自以持卡人名義使用信用卡，進(jìn)行信用卡業(yè)務(wù)內(nèi)的購(gòu)物、消費(fèi)、提取現(xiàn)金等的詐騙行為，從而使用冒用他人信用卡與借用親屬、朋友的信用卡等形式上的‘冒用’行為區(qū)別開(kāi)?！盵29]然而，這種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。如果持卡人同意實(shí)際用卡人使用自己的信用卡，實(shí)際用卡人并沒(méi)有透支，或者在透支后由持卡人或?qū)嶋H用卡人歸還的，持卡人與實(shí)際用卡人當(dāng)然均不可能成立犯罪。因?yàn)樵谶@種場(chǎng)合，即使持卡人有財(cái)產(chǎn)損失，也完全可以根據(jù)被害人承諾的原理排除實(shí)際用卡人行為的違法性。但是，這并不意味著只要持卡人同意他人使用，他人的行為就不屬于冒用他人信用卡。這是因?yàn)?，在?shí)際用卡人惡意透支，實(shí)際用卡人與持卡人均不歸還的場(chǎng)合，被害人并不是持卡人，而是發(fā)卡銀行（或者特約商戶）。在這種情況下，持卡人的同意或者授權(quán)是無(wú)效和沒(méi)有任何意義的。既然如此，即使征得持卡人同意，實(shí)際用卡人的行為也完全可能屬于冒用他人信用卡。在上例中，喬某仍然是惡意透支的正犯，李某則是惡意透支的共犯與冒用他人信用卡的正犯的想象競(jìng)合。主張只要征得持卡人同意而使用的行為不屬于冒用他人信用卡的觀點(diǎn)，只是從形式上區(qū)分了實(shí)際用卡人是否征得持卡人的“同意”，而沒(méi)有判斷何種同意有效、何種同意無(wú)效，進(jìn)而將有效的同意與無(wú)效的同意作了相同處理，這顯然不合適。
第四，廣義的透支包括惡意透支與善意透支即正常透支，之所以能夠正常透支，是因?yàn)檎Ｍ钢У玫搅税l(fā)卡銀行的允許。發(fā)卡銀行之所以允許持卡人透支，是因?yàn)槠鋵徍肆顺挚ㄈ说馁Y產(chǎn)狀況與信用情況，了解持卡人的真實(shí)身份以及其他相關(guān)信息。顯然，一方面，從事實(shí)上看，惡意透支是以具有透支權(quán)限為前提的，不具有透支權(quán)限是不可能惡意透支的；從規(guī)范上看，只有持卡人才可能透支進(jìn)而才可能惡意透支。實(shí)際用卡人的所謂惡意透支，只能以持卡人具有透支權(quán)限為前提，發(fā)卡銀行只能向持卡人催收，而不可能向?qū)嶋H用卡人催收。信用卡的申領(lǐng)與使用方式，就決定了透支（包括正常透支與惡意透支）主體只能是持卡人。進(jìn)一步而言，如前所述，惡意透支成立信用卡詐騙罪，必須具備“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的條件。但是，實(shí)際用卡人不是持卡人，也不一定是持卡人的直接聯(lián)系人，在大多數(shù)情形下，發(fā)卡銀行不可能向?qū)嶋H持卡人催收，既然如此，將實(shí)際用卡人歸入持卡人就明顯不當(dāng)提高了成立犯罪的條件。在上例中，發(fā)卡銀行首先也是向喬某催收，只是由于李某是直接聯(lián)系人，后來(lái)才向李某催收。倘若李某不是直接聯(lián)系人，而又將李某認(rèn)定為持卡人，就不可能認(rèn)定李某的行為構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪，這便形成了明顯的處罰漏洞。反之，如果不將李某認(rèn)定為持卡人，則既可以將李某認(rèn)定為喬某惡意透支的共犯，也可以將李某的行為認(rèn)定為冒用他人信用卡，而不會(huì)形成處罰漏洞。
總之，持卡人將自己的信用卡交給實(shí)際用卡人使用，持卡人對(duì)實(shí)際用卡人的惡意透支行為知情，且放任不管也不歸還透支款的，與前述持卡人與實(shí)際用卡人基于共謀而惡意透支的情形，沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定持卡人是惡意透支的正犯，實(shí)際用卡人是惡意透支的共犯與冒用他人信用卡的正犯的想象競(jìng)合。就這類犯罪而言，完全沒(méi)有必要也不應(yīng)當(dāng)將實(shí)際用卡人解釋為持卡人。
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