在中國的公司實(shí)踐中，實(shí)際控制人不僅廣泛存在，而且其濫用控制權(quán)的情況也十分嚴(yán)重。因此，中國《公司法》在2005年修訂時，就以成文法方式明確了實(shí)際控制人的概念和一些規(guī)制措施，如《公司法》第16、21、 125、 217條等。然而，十分遺憾的是《公司法》第20條在突破性地以成文法形式規(guī)定公司法人格否認(rèn)制度時，并沒有將實(shí)際控制人納入其中一并規(guī)制，顯然不利於有效遏制普遍存在的實(shí)際控制人濫用公司獨(dú)立人格之問題。
一、中國公司實(shí)踐中的實(shí)際控制人
提及公司實(shí)際控制人，廣義上講，凡是能對公司產(chǎn)生控制力的人都可以叫做實(shí)際控制人。比如公司的股東、董事、經(jīng)理抑或在公司中無任何名分但可以控制公司的人。而狹義上看，實(shí)際控制人僅指并無公司董事、經(jīng)理及股東之身份，但實(shí)際能夠影響、指揮、引導(dǎo)公司進(jìn)行意思表示，并能產(chǎn)生對公司有利或者不利後果的人。如果從中國公司實(shí)踐中看，公司被實(shí)際控制人控制并掏空之事并非個別現(xiàn)象，其中不僅有控股股東、董事、經(jīng)理利用職務(wù)、身份之便利堂而皇之地掏空公司之現(xiàn)象，更有并無上述身份者公開或者隱蔽控制公司并從公司獲取不當(dāng)利益者。
中國公司法已經(jīng)注意到公司實(shí)踐中存在著形形色色的對公司有實(shí)際控制權(quán)的人，他們的行為妥當(dāng)與否，直接關(guān)系到公司的行為規(guī)范，關(guān)系到公司利益的最大化以及與公司關(guān)系極為密切的中小股東利益、職工利益、債權(quán)人利益的保障。這些公司的實(shí)際控制人，可能是經(jīng)過股東會或者股東大會的選舉程序或者董事會聘任程序而取得合法地位的管理者，如董事、經(jīng)理；可能是通過直接或間接投資公司而後對公司享有絕對控制權(quán)或者相對控制權(quán)的投資人，如控股股東或者控制股東；可能是沒有履行或沒有適當(dāng)履行法定任職程序而產(chǎn)生的事實(shí)上控制公司事務(wù)的人，如「事實(shí)董事」或者「影子經(jīng)理」；甚至可能是并不直接參與公司的具體事務(wù)，但是卻能影響公司決策的人。所以，我國公司法不僅對股東、控股股東、控制股東、董事、董事長、法定代表人、經(jīng)理、總經(jīng)理、高級管理人員等進(jìn)行了表述或規(guī)定，還在第217條第（三）項(xiàng)專門對實(shí)際控制人進(jìn)行規(guī)定，即「實(shí)際控制人是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人?！癸@然，公司法關(guān)於實(shí)際控制人的定義是最為狹義的，即不包括那些有著正式的各種各樣名分的公司控制人。
以狹義的角度考量，下列人可能成為公司的實(shí)際控制人：通過間接持股的方式控制公司的人，比如，通過持有母公司股份而間接控制子公司或者孫公司，或者利用姐妹公司交叉持股而獲得控制權(quán)；通過契約方式取得公司控制權(quán)的人，比如在關(guān)聯(lián)企業(yè)、公司重組時通過托管協(xié)議、控制協(xié)議等契約方式取得公司控制權(quán)的人；通過各種方式取得投票權(quán)而控制公司的人，比如通過徵集投票權(quán)、代理行使表決權(quán)、表決權(quán)信托等廣義的契約方式取得公司控制權(quán)的人；通過親屬關(guān)系或者其他代理關(guān)系實(shí)際控制公司的人，比如，那些實(shí)際出資人為了某種目的或者出於某種原因而隱去自己真實(shí)身份的隱名股東，他們雖然不是顯名股東，但他們遠(yuǎn)比顯名股東更具有實(shí)權(quán)。上述各類實(shí)際控制人，我們可以形象地稱之為「影子股東」、「事實(shí)股東」，即他們沒有名義上的股東身份，但因?yàn)槟軌驅(qū)鞠碛姓嬲饬x上的控制權(quán)，因而是「名副其實(shí)」的股東。此外，還有一些因?yàn)楦鞣N原因而階段性地控制公司的人，比如，公司重整時的債權(quán)人會議和公司重整人，公司特殊狀態(tài)下臨時指定的管理人等。在臺灣地區(qū)的公司法中就有臨時指定管理人的規(guī)定。但一般場合下，這些人不會成為本文中的所謂實(shí)際控制人。
然而，審視公司實(shí)際控制人，還是應(yīng)當(dāng)從廣義角度把握。強(qiáng)調(diào)廣義實(shí)際控制人，主要是從實(shí)際出發(fā)，凡能夠控制公司且有可能濫用這種控制力獲取非法收益者，都能囊括其中，否則實(shí)際控制人的外延將不具有周延性。比如，控股股東一般都是公司名正言順的實(shí)際控制人。此外，那些沒有股東身份的董事、高管，他們有能力掌控公司，亦有機(jī)會濫用這種對公司的控制力來獲取不當(dāng)利益。而將這部分人納入廣義實(shí)際控制人中來進(jìn)行規(guī)制，無疑有利於維護(hù)公司利益，間接有利於公司債權(quán)人。據(jù)此，我國在上市公司的一些法規(guī)或規(guī)章中，對實(shí)際控制人的定義就相對寬泛。如根據(jù)《上市公司收購管理辦法》、兩個交易所的《股票上市規(guī)則》、《中小企業(yè)板上市公司控股股東、實(shí)際控制人行為指引》等文件，有下列情形之一的，將被認(rèn)定為「能夠?qū)嶋H支配公司」以及實(shí)際控制人：①單獨(dú)或者聯(lián)合控制一個公司的股份、表決權(quán)超過該公司股東名冊中持股數(shù)量最多的股東行使的表決權(quán)；②單獨(dú)或者聯(lián)合控制一個公司的股份、表決權(quán)達(dá)到或者超過30％；③通過單獨(dú)或者聯(lián)合控制的表決權(quán)能夠決定一個公司董事會半數(shù)以上成員當(dāng)選的；④能夠決定一個公司的財務(wù)和經(jīng)營政策、并能據(jù)以從該公司的經(jīng)營活動中獲取利益的；⑤有關(guān)部門根據(jù)實(shí)質(zhì)重於形式原則判斷某一主體事實(shí)上能對公司的行為實(shí)施控制的其他情形。
二、將實(shí)際控制人納入公司法人格否認(rèn)中規(guī)制意義重大
對公司而言，存在實(shí)際控制人并無不當(dāng)，關(guān)鍵在於控制權(quán)是否被濫用。
我們知道，公司本是擬制之人，必須依賴於自然人代表或者代理其行為。從某種意義上講，這些代表人或者代理人就是公司的實(shí)際控制人。這些代表人或者代理人在執(zhí)行公司職務(wù)時能否尊重公司的獨(dú)立人格并始終將公司的利益置於自己的利益之上，真正地為公司利益最大化服務(wù)，早已成為著名的公司代理成本問題。從公司制度誕生那一天起，人類就一直謀求怎樣通過完善的公司治理來降低代理成本，使這些實(shí)際控制人能夠克制追逐自己利益的沖動，特別是不能為了自己利益的實(shí)現(xiàn)而損害公司的利益。其中一個重要內(nèi)容就是課以義務(wù)，諸如信義義務(wù)、誠信義務(wù)等等，同時確立違反這些義務(wù)的責(zé)任。事實(shí)上，公司控制權(quán)如果被濫用，公司人格之獨(dú)立性便受到威脅，公司利益將受到損害，問接地就會影響公司的相關(guān)利益者。有學(xué)者從公司治理的角度探討實(shí)際控制人問題，提出「公司治理是一個系統(tǒng)，其核心內(nèi)容之一是追究公司控制人侵權(quán)責(zé)任的法律制度。就公司治理而言，公司法注重的是侵權(quán)責(zé)任，這主要表現(xiàn)為公司法中對大股東、董事、經(jīng)理等對公司具有控制力之人的義務(wù)責(zé)任的規(guī)定以及對違反者侵權(quán)責(zé)任追究的法律制度?！构痉ㄈ烁穹裾J(rèn)就是這些制度中的一個，雖然主要是針對股東濫用公司獨(dú)立人格行為而采取的措施，但鑒於我國公司實(shí)踐中存在著大量的非股東實(shí)際控制人，只有將這些濫用公司獨(dú)立人格的實(shí)際控制人全部納入其中進(jìn)行規(guī)制，才能真正實(shí)現(xiàn)創(chuàng)設(shè)公司法人格否認(rèn)規(guī)則之基本目的。
將實(shí)際控制人引入「公司法人格否認(rèn)」制度下進(jìn)行規(guī)制，有兩點(diǎn)重要意義：
其一，有利於遏制規(guī)避法律的行為。一般而言，公司法人格否認(rèn)之訴當(dāng)然針對的是濫用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任的積極股東。但是實(shí)踐中，因?yàn)榉N種原因，出現(xiàn)了大量并不實(shí)際持有公司股份但卻可以將公司玩弄於手掌之中的實(shí)際控制人。這些實(shí)際控制人，絕大多數(shù)是為規(guī)避法律約束而產(chǎn)生，其中不乏惡意者。比如，不具備投資特殊行業(yè)的條件而隱名的出資人等。從法律制度之尊嚴(yán)角度看，當(dāng)然不能漠視這種規(guī)避法律的行為。雖然揭開公司面紗制度原本是為那些濫用股東權(quán)利并通過對公司的控制而謀取不當(dāng)利益的股東而設(shè)計，但如果那些以規(guī)避法律為目的而脫掉股東外衣的實(shí)際控制人，一方面隱藏在名義股東的背後肆無忌憚地濫用公司控制權(quán)賺取不當(dāng)利益；另一方面卻僅僅因?yàn)槠錈o股東身份而不受揭開公司面紗規(guī)則的制裁，不僅使得公司法人格否認(rèn)的制度設(shè)計失去應(yīng)有的震懾效果，不能發(fā)揮其矯正正義的功能，無法使公司債權(quán)人得到應(yīng)有的救濟(jì)，而且還縱容規(guī)避法律的行為人，使之逍遙法外。
實(shí)踐中，很多公司的實(shí)際控制人既不是公司名義上的股東，也不是公司名義上的董事或者高管。形式上看，他們與公司沒有聯(lián)系，實(shí)質(zhì)上他們是公司的真正控制人和最大獲利者。將這些規(guī)避法律的實(shí)際控制人納入「公司法人格否認(rèn)」制度規(guī)制之下，是法律公平正義的所在。
其二，有利於解決董事、經(jīng)理等管理層侵害公司利益，問接地?fù)p害公司債權(quán)人利益時，債權(quán)人獲得有效救濟(jì)的問題。我們知道，董事、經(jīng)理是公司的受托人，其行為後果應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)。如果董事、經(jīng)理違反受托人義務(wù)侵害了公司利益，并導(dǎo)致公司償債不能，董事、經(jīng)理并不直接對公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。除非特定場合，如有些國家破產(chǎn)法規(guī)定，如果董事、經(jīng)理明知公司償債不能即將破產(chǎn)，但還對外舉債，此時的董事、經(jīng)理應(yīng)該對該筆債務(wù)承擔(dān)直接責(zé)任。但若公司還未達(dá)到即將破產(chǎn)的境地，公司債權(quán)人的利益只能依賴於公司法上的其它制度間接保護(hù)。因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)的公司法理念下，董事、 經(jīng)理作為公司的受托人，他們的行為就是公司的行為，理應(yīng)由公司為他們的不當(dāng)行為承擔(dān)不利後果。如果讓董事、經(jīng)理直接對公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，會使公司法人獨(dú)立地位被動搖。
就傳統(tǒng)公司制度而言，根據(jù)受托義務(wù)的要求，董事、經(jīng)理應(yīng)以一個善良管理人的身份謹(jǐn)慎行事，以保證公司利益最大化。如果董事、經(jīng)理違反受托義務(wù)，利用職務(wù)便利肆無忌憚地侵害公司利益，掏空公司，從公司獲取大量的不當(dāng)利益，如鉅額高薪之「肥貓現(xiàn)象」、大量極不公允的內(nèi)部交易等，可以受到以下幾種措施的規(guī)制：①董事會或者監(jiān)事會代表公司直接訴董事和高管，要求其向公司承擔(dān)賠償責(zé)任；②有著正義感的小股東代表公司提起股東代表訴訟，追回公司管理者們違反受托義務(wù)的不當(dāng)行為給公司造成的損失；③如果該董事、經(jīng)理還具有股東身份，公司債權(quán)人還有機(jī)會提出揭開公司面紗之訴，維護(hù)自己的合法權(quán)益。然而，當(dāng)公司董事、經(jīng)理等高管不具備股東身份而又是公司的實(shí)際控制人時，我們會發(fā)現(xiàn)，上述措施難以奏效。因?yàn)樵诙?、?jīng)理的實(shí)際控制之下，公司董事會和監(jiān)事會往往徒具空殼，不能發(fā)揮作用；而公司其他股東或者數(shù)量極少，或者與其有各種聯(lián)系，不愿意或者不可能拿起股東代表訴訟的武器維護(hù)公司利益；公司的債權(quán)人則因該董事、經(jīng)理不具備股東身份，也無法運(yùn)用揭開公司面紗的利器去維護(hù)自己的合法權(quán)益。在此種場合下，如果能夠在濫用控制權(quán)的董事、經(jīng)理和債權(quán)人之間構(gòu)架一個「實(shí)際控制人」的橋梁，就能夠授予債權(quán)人一把利劍，將濫用公司獨(dú)立人格謀取利益的董事、經(jīng)理視為公司的實(shí)際控制人，適用公司法人格否認(rèn)之規(guī)制。
三、對實(shí)際控制人適用公司法人格否認(rèn)規(guī)則應(yīng)十分謹(jǐn)慎
公司法人格否認(rèn)規(guī)則是一把雙刃劍，司法實(shí)踐中更應(yīng)謹(jǐn)慎適用，以達(dá)到既能不折不扣地堅(jiān)持維護(hù)公司法人制度大廈的基礎(chǔ)—公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任—這個被視為可以與蒸氣機(jī)之發(fā)明相媲美的法律創(chuàng)舉，又能有效地懲罰公司獨(dú)立人格面紗背後的損害債權(quán)人利益的可恥行為。這就如同走鋼絲的雜技演員，必須時刻保持一種平衡，不可以隨意適用這一規(guī)則而使債權(quán)人漸漸喪失看管自己錢包的能力，甚至可能因?yàn)檫^度適用這一原則而顛覆整個公司制度大廈的基礎(chǔ)；亦不可以放縱股東和實(shí)際控制人濫用控制權(quán)而無視公司獨(dú)立人格的存在，進(jìn)而使債權(quán)人蒙受額外的損失。
無疑，對於股東以外的公司實(shí)際控制人適用揭開公司面紗規(guī)則，借助的是「實(shí)質(zhì)股東」或者「影子股東」的概念，即這些實(shí)際控制人就如同真實(shí)股東一般控制公司、影響公司，但又無視了公司的獨(dú)立人格，濫用了這種控制力。我們也可以借助表見制度，認(rèn)定實(shí)際控制人在公司中的地位類似於公司的股東，將其類比為表見股東。作為公司的實(shí)際控制人，其可以利用實(shí)際控制人的身份對公司行使控制權(quán)，其控制行為使相對人有理由相信他們就是公司的股東。當(dāng)實(shí)際控制人濫用控制權(quán)而無視公司的獨(dú)立人格，特別是其將公司利益進(jìn)行不當(dāng)輸送，使其非法獲得不當(dāng)利益，直接損害公司利益，間接加害於公司債權(quán)人，那麼，對實(shí)際控制人適用「公司法人格否認(rèn)」，要求其對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)是順理成章的。這里需要強(qiáng)調(diào)的是，對實(shí)際控制人適用揭開公司面紗的處罰，必須十分嚴(yán)格，除了強(qiáng)調(diào)實(shí)際控制人必須存在濫用對公司的控制權(quán)并使公司獨(dú)立人格受到極大挑戰(zhàn)的行為外，以下幾點(diǎn)必須考量：一是必須確定其與公司之間的控制與被控制關(guān)系，即其享有對公司的控制權(quán)，如公司的隱名股東、董事、經(jīng)理或者「事實(shí)董事、經(jīng)理」、「影子股東」等。公司債權(quán)人無法證明實(shí)際控制人與公司之間的控制與被控制關(guān)系的，則不能支持揭開公司面紗的訴訟請求；二是必須證明實(shí)際控制人通過控制權(quán)從公司獲取了不當(dāng)利益，而這種不當(dāng)利益的掠奪結(jié)果是對實(shí)際控制人施以揭開公司面紗規(guī)則的必要條件；三是關(guān)注實(shí)際控制人的不誠信行為，因?yàn)閷?shí)際控制人往往不具備股東身份，而隱去股東身份的目的是為規(guī)避法律約束，以便其可以在不受監(jiān)控之下隱蔽地掏空公司。因此，只要實(shí)際控制人具有各種規(guī)避法律的行為，都可以認(rèn)定其不誠信，在揭開公司面紗之訴中應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生對不誠信的一方的不利後果。
從公司法的司法適用角度看，我們可以通過《公司法》第20條第1款的規(guī)定對實(shí)際控制人進(jìn)行相應(yīng)規(guī)制，包括要求他們應(yīng)當(dāng)對公司和其他股東負(fù)有誠信義務(wù)；對公司債權(quán)人負(fù)有尊重公司獨(dú)立人格的義務(wù)。如果這些「股東們」濫用股東權(quán)利損害公司利益和其他股東利益，應(yīng)當(dāng)負(fù)有賠償責(zé)任；如果這些「股東們」濫用公司法人獨(dú)立地位獲取不當(dāng)利益損害了債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)承受揭開公司面紗的「懲罰」。
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