內(nèi)容摘要 最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”。實際施工人可以將不具有合同關(guān)系的發(fā)包人作為被告主張權(quán)利，要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。該條款旨在加重保護實際施工人的利益得以間接保護農(nóng)民工的利益，體現(xiàn)了最高法院在為民生服務(wù)的理念上的良苦用心。但是，該條款在一定程度上突破了合同的相對性，在實踐中造成一些法律問題。本文即對該條款的出臺背景及目的，在實踐中存在的問題，法律上的合法性問題做一個梳理和探討。
關(guān)鍵詞 實際施工人 合同相對性 農(nóng)民工
一、《解釋》二十六條第二款的出臺背景及目的
2004年9月29日，最高人民法院公布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，（以下簡稱“《解釋》”）。該解釋自2005年1月1日起施行。該《解釋》第二十六條第二款規(guī)定，“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”。實際施工人可以將不具有合同關(guān)系的發(fā)包人作為被告主張權(quán)利，要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。該條款突破了合同法的相對性，一經(jīng)推出，便引起強烈的議論。
2004年10月27日，最高人民法院的有關(guān)負(fù)責(zé)人對《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》就有關(guān)問題接受了記者采訪。原文如下：
“問：《解釋》第２６條第２款規(guī)定是否存在突破合同相對性的問題？作出這樣的規(guī)定是否會損害發(fā)包人利益？
答：《解釋》第２６條規(guī)定是為保護農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定。因為建筑業(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包，造成許多農(nóng)民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有利地保護農(nóng)民工合法權(quán)益，《解釋》第２６條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。從該條的規(guī)定看：
一是實際施工人可以發(fā)包人為被告起訴。從建筑市場的情況看，承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。按照合同的相對性來講，實際施工人應(yīng)當(dāng)向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人主張權(quán)利。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利，由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，這樣導(dǎo)致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放。因此，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對農(nóng)民工利益的保護。
二是承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后，建設(shè)工程施工合同的義務(wù)都是由實際施工人履行的。實際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這種情況下，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對實際施工人利益的保護?；诖朔N考慮，《解釋》第２６條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張權(quán)利，但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)支付工程價款的責(zé)任。因此，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，并不會損害發(fā)包人的權(quán)益。
三是為了方便案件審理，《解釋》第２６條還規(guī)定，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，考慮到案件的審理涉及到兩個合同法律關(guān)系，如果轉(zhuǎn)包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實沒有辦法查清，所以人民法院可以根據(jù)案件的實際情況追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人；實際施工人可以發(fā)包人、承包人為共同被告主張權(quán)利。這樣規(guī)定，既能夠方便查清案件的事實，分清當(dāng)事人的責(zé)任，也便于實際施工人實現(xiàn)自己的權(quán)利。”
筆者認(rèn)為，《解釋》二十六條第二款的出臺旨在保護農(nóng)民工的利益，但是該條款在實踐中并未能起到直接保護農(nóng)民工的利益的作用，相反，因為該條款突破了合同相對性，產(chǎn)生了大量的法律問題。本文闡述如下：
二、建設(shè)工程施工合同承包鏈上的法律關(guān)系梳理
（一）發(fā)包人與（總）承包人
《合同法》第二百六十九條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同?！痹摋l界定了發(fā)包人與承包人的法律關(guān)系，定義了建設(shè)工程合同的內(nèi)容。發(fā)包人將工程發(fā)包給承包人進行建設(shè)，二者之間實質(zhì)上是一種特殊的承攬合同關(guān)系，沒有特殊規(guī)定的，可以適用承攬合同的規(guī)定。在這種承攬關(guān)系中，發(fā)包人既可以與總承包人訂立包括勘察、設(shè)計、施工在內(nèi)的承包合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立各自的承包合同。但是，發(fā)包人不得肢解發(fā)包。換言之，發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。這里需要注意的是，《解釋》中的承包人僅指建設(shè)工程施工合同的承包人，是《合同法》中的施工承包人。本文旨在討論建設(shè)工程施工合同中的實際施工人的保護問題，下文所稱的承包人均指狹義上的施工承包人。
（二）承包人（含非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人）與實際施工人。
承包人拿到工程項目后，可以依法將工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。這里的分包包括勞務(wù)作業(yè)分包和專業(yè)工程分包。勞務(wù)作業(yè)分包不需要經(jīng)過發(fā)包人或施工總承包人的同意；專業(yè)工程分包必須經(jīng)建設(shè)單位的認(rèn)可。另外，施工總承包人只能將非主體部分進行專業(yè)工程分包。
實際施工人的概念只出現(xiàn)在《解釋》中?！督忉尅饭菜臈l次提及此概念，分別是：第一條第（二）項、第四條、第二十五條和第二十六條。從《解釋》看，并未對實際施工人進行概念界定，根據(jù)《解釋》第4條的規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”。實際施工人是涉及非法轉(zhuǎn)包、違法分包、沒有資質(zhì)借用資質(zhì)的施工人。非法轉(zhuǎn)包是指承包人不履行合同約定的義務(wù)和責(zé)任，將承包的建設(shè)工程全部轉(zhuǎn)給他人或?qū)⑷抗こ讨夂笠苑职拿x分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。轉(zhuǎn)包行為實質(zhì)上是承包人未經(jīng)發(fā)包人同意將自己在合同中的權(quán)利、義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給實際施工人，構(gòu)成違約。違法分包行為由《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條作了較為詳細(xì)的規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的?！?存在上述情況下，承包人與實際施工人之間的合同無效。
（三）實際施工人與農(nóng)民工
實際施工人與農(nóng)民工之間簽訂勞動合同或勞務(wù)合同，二者之間存在勞動或勞務(wù)合同關(guān)系?！督忉尅返诙鶙l第二款以犧牲合同相對性為代價，旨在保護實際施工人從而間接保護農(nóng)民工工資利益。但是二者是不同的主體，是利益的相對方而不是一體。所以，突破合同相對性并沒有起到保護農(nóng)民工權(quán)益的目的。自2005年實施以來，建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資拖欠現(xiàn)象并沒有得到理想的改善。2016年1月20日，人力資源社會保障部副部長邱小平在就全面治理拖欠農(nóng)民工工資問題答記者問時，提到“保障農(nóng)民工工資支付形勢依然嚴(yán)峻，任務(wù)十分艱巨?！薄ⅰ爱?dāng)前拖欠農(nóng)民工工資問題仍主要發(fā)生在工程建設(shè)領(lǐng)域”、“建設(shè)領(lǐng)域市場秩序不規(guī)范。工程項目違法分包、層層轉(zhuǎn)包、掛靠承包、墊資施工和拖欠工程款等問題仍大量存在，無用工主體資格的‘包工頭’帶隊伍參加施工的現(xiàn)象比較普遍，導(dǎo)致建設(shè)單位與農(nóng)民工之間形成了很長的‘債務(wù)鏈’，工資支付的責(zé)任主體難以落實”。造成此問題的原因是，任何一個民事主體應(yīng)為自己的行為負(fù)責(zé)，而不是為他人的行為負(fù)責(zé)。突破合同相對性解決不了現(xiàn)實問題，反而引起很多問題。
三、實際施工人可以訴無合同關(guān)系的發(fā)包人在司法實踐中存在的問題
（一）《解釋》第二十六條第二款給沒有合同關(guān)系的發(fā)包人帶來大量的訴累和利益損害
有人認(rèn)為，發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，并不會損害發(fā)包人的權(quán)益。然而，這種看似合理的理想條款在現(xiàn)實中卻給發(fā)包人帶來了大量訴累。由于發(fā)包人并未與實際施工人產(chǎn)生合同關(guān)系，沒有經(jīng)濟、款項往來，甚至事先互不認(rèn)識。此時，如果實際施工人主張發(fā)包人欠付承包人工程款，誰來承擔(dān)舉證責(zé)任？實際施工人并不掌握發(fā)包人與承包人的往來款項的證據(jù)。為了查明案件事實，法院一般會追加承包人為本案當(dāng)事人。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！蔽磪⑴c非法轉(zhuǎn)包、違法分包的發(fā)包人卻為此承擔(dān)了大量的舉證責(zé)任，并且還要承擔(dān)舉證不能的所帶來的不利訴訟后果。下面舉幾例常見的情況：
1. 實際施工人濫用訴權(quán)致使發(fā)包人遭受司法鑒定與審計
實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)這種情況：發(fā)包人與承包人已結(jié)清工程款，雙方有結(jié)算單或確認(rèn)書，但是實際施工人拒不認(rèn)可雙方已結(jié)清欠款，要求發(fā)包人對承包人的工程量、結(jié)算款、已付款進行舉證，甚至對工程造價進行鑒定，對發(fā)包人進行司法審計。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第八條的規(guī)定：“訴訟過程中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證。但涉及身分關(guān)系的案件除外”。雙方承認(rèn)的證據(jù)，可不用再出示原始證據(jù)證明。但是，如果這是多方的訴訟，證據(jù)規(guī)則和舉證原則在這里該如何應(yīng)用呢？在這種情況下，法官通常會以查清事實為原則，要求發(fā)包人繼續(xù)舉證。甚至進行工程量鑒定、工程造價鑒定、應(yīng)給付工程款款項和已給付工程款項的司法審計，以期能算出“發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”規(guī)定中發(fā)包人欠付的工程價款。這一行為毫無依據(jù)地加重了發(fā)包人的舉證責(zé)任，必然會侵犯了發(fā)包人的合法權(quán)益，給發(fā)包人造成經(jīng)濟損失，甚至?xí)址干虡I(yè)秘密。發(fā)包人對合同相對人之外的主體的合同之債的訴訟風(fēng)險無法預(yù)防，無法避免，承擔(dān)著不合法的額外義務(wù)。
2. 司法權(quán)強行干涉發(fā)包人和承包人之間的民事權(quán)利義務(wù)處置權(quán)，侵犯了發(fā)包人和承包人的私權(quán)，違背《合同法》的契約自由和意思自治原則，適用法律混亂
在發(fā)包人和承包人之間并無糾紛訴訟的時候，雙方之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，適用意思自治原則，即雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雙方認(rèn)可即產(chǎn)生民法上的效力。但是在實際施工人訴發(fā)包人的訴訟中，實際施工人是否有權(quán)利不認(rèn)可發(fā)包人和承包人之間的工程款結(jié)算關(guān)系？法院是否有權(quán)利不認(rèn)可發(fā)包人和承包人之間確認(rèn)的工程款結(jié)算關(guān)系？這中間的權(quán)利邊界在哪里？容易引起認(rèn)識和行為上的混亂。
在實踐中，很多法院并不認(rèn)可發(fā)包人和承包人之間的結(jié)算單和付款證明，而要采取對工程量和工程造價進行司法鑒定，對給付的工程款進行司法審計，然后根據(jù)以上司法鑒定和司法審計的結(jié)論，確定發(fā)包人對承包人的欠款與否和欠款數(shù)額。這明顯侵犯了發(fā)包人和承包人之間的民事權(quán)利自治權(quán)，強行進行當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的分配，違背了民法的契約自由的精神。如果根據(jù)司法鑒定做出的結(jié)論判決發(fā)包人再行支付工程款給無合同關(guān)系和結(jié)算關(guān)系的實際施工人，則在實體上侵犯了發(fā)包人的經(jīng)濟利益。
3．實際施工人訴訟攪亂仲裁管轄
如果發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工承包合同約定糾紛解決方式為仲裁管轄，那么在實際施工人起訴發(fā)包人和承包人的情況下，發(fā)包人與承包人之間的案件事實以及款項往來必將受到法院的審查和認(rèn)定，侵犯了其應(yīng)有的管轄選擇權(quán)。
（二）實際施工人訴發(fā)包人可能會侵犯其他合法分包人的權(quán)益
復(fù)雜的工程項目中，總承包人會將部分工程分包給多個分包人。如上圖，分包人B違法轉(zhuǎn)包給了實際施工人。如果實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，法院為了查明實際施工人實際應(yīng)得的工程款，需查明發(fā)包人欠付總承包人的工程款，總承包人與分包人B是否欠付工程款及欠款數(shù)額，有時還會查明總承包人與三個分包人A、B、C之間的工程量以及款項支付情況，以減去其他分包商的工程款之后，認(rèn)定分包商B應(yīng)得的工程款，表述在判決書的事實認(rèn)定部分。如果分包商對法院認(rèn)定的其應(yīng)得工程款數(shù)額不認(rèn)同，因為這并不是判決的結(jié)論部分，判決結(jié)論部分僅對實際施工人的訴訟請求做出判決，就會導(dǎo)致分包商對法院做出的事實認(rèn)定部分無法上訴。
（三）增加了法院審理案件的難度，容易造成法律關(guān)系混亂
一個案件通常由一個法律關(guān)系，一個合同和或兩方主體組成。但是在實際施工人訴發(fā)包人的案件中，通常會有實際施工人、違法分包商、總承包人，發(fā)包人四個主體，實際施工人與違法分包商、違法分包商與總承包人、總承包人與發(fā)包人三類合同關(guān)系。如果發(fā)包人與總承包人有十幾個總包合同，則十幾個建設(shè)工程合同鏈條混雜到一起，會一起審理，以查明發(fā)包人對總承包人的欠款數(shù)額。這樣一個四個訴訟主體，三類法律關(guān)系，涉及十幾個合同的案件一起審理給法院帶來審理案件查明事實的非常巨大的難度。
另外，實際中，參與非法轉(zhuǎn)包、違法分包的承包人為了躲避責(zé)任，往往與實際施工人惡意串通，拒不承認(rèn)發(fā)包人提供的相關(guān)證據(jù)，給發(fā)包人帶來了大量舉證障礙和難度。更有甚者，實際施工人并不認(rèn)真調(diào)查發(fā)包人是否付清款項，而是直接起訴發(fā)包人。發(fā)包人為此要提供大量的證據(jù)，甚至是浩大工程建設(shè)的原始底單憑據(jù)。法院通常也要查明發(fā)包人與承包人之間的紛繁復(fù)雜的合同履行情況和款項結(jié)算情況。在實際中，實際施工人往往不是一個，承包人會進行多次分包。如果每一個實際施工人都將發(fā)包人訴至法院，要求法院查明發(fā)包人與承包人的結(jié)款情況，那么發(fā)包人每次都被迫承擔(dān)舉證責(zé)任。為了審理實際施工人所欠的十幾萬、幾十萬的欠款，法院每次都要審查發(fā)包人與承包人千萬甚至上億的工程履行情況。這給法院和發(fā)包人帶來了大量訴累。同時，實際施工人卻承擔(dān)了很小的舉證責(zé)任，可以以小博大，這也為惡意訴訟埋下了種子。
（四）保護實際施工人的利益不等于保護農(nóng)民工的利益
《解釋》第二十六條第二款的出臺，主要是為了保護善意農(nóng)民工的合法權(quán)益。然而，該條款并沒有直接保護農(nóng)民工的權(quán)益，而是直接賦予具有主觀過錯理應(yīng)為合同無效承擔(dān)責(zé)任的實際施工人 “特權(quán)”。在實際中，實際施工人并不是農(nóng)民工，其與農(nóng)民工存在雇傭關(guān)系。不規(guī)范的建筑市場下，實際施工人大都是資質(zhì)等級較低、甚至沒有資質(zhì)的施工企業(yè)。有的實際施工人沒有企業(yè)建制，只是包工頭帶領(lǐng)一些農(nóng)民工干活的臨時隊伍。即使《解釋》第二十六條對實際施工人給予司法傾斜，也并不能保證農(nóng)民工的權(quán)益得以改善。實際施工人拿到工程款不給農(nóng)民工結(jié)算工錢，逃之夭夭的現(xiàn)象也早已有之。農(nóng)民工合法權(quán)益的保護應(yīng)著重建設(shè)規(guī)范、法治、健康的建筑市場，而非鼓勵、保護非法的實際施工人。
四、《解釋》第二十六條第二款的合法性、合理性質(zhì)疑
（一）司法解釋不具有突破合同相對性的效力
法律解釋是對法律規(guī)范的理解和說明。其中，司法解釋是指國家司法機關(guān)在法律適用過程中，對具體應(yīng)用法律規(guī)范的有關(guān)問題所進行的解釋。《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》第二條、《中華人民共和國人民法院組織法》第三十二條、《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第二條均規(guī)定，最高人民法院有權(quán)針對具體應(yīng)用法律的問題作出解釋。這種解釋原則上只能根據(jù)法律規(guī)范作出，并不屬于創(chuàng)制法的活動。本文的《解釋》便是最高人民法院在審判工作中，對具體應(yīng)用法律規(guī)范的有關(guān)問題所進行的解釋。
這種法定解釋應(yīng)遵循合法性原則，體現(xiàn)為解釋權(quán)限、解釋內(nèi)容和程序、形式均必須合法，不得與憲法和法律相抵觸。[1]最高人民法院作出的司法解釋并不能與全國人民代表大會制定的法律沖突?！吨腥A人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》第三十一條至第三十三條規(guī)定了全國人民代表大會常務(wù)委員會對司法解釋是否與法律規(guī)定抵觸的審查監(jiān)督機制。《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第二十條規(guī)定了最高人民法院出臺司法解釋之前，內(nèi)部也要進行是否符合憲法、法律規(guī)定的審核。
合同的相對性是合同法的核心原則貫穿在合同法的始終?！逗贤ā返谝话俣粭l規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！比绻`法分包人或轉(zhuǎn)包人因為發(fā)包人的原因不能向?qū)嶋H施工人支付工程款，應(yīng)由違法分包人或轉(zhuǎn)包人向?qū)嶋H施工人承擔(dān)違約責(zé)任，發(fā)包人與承包人的糾紛屬于另一法律關(guān)系另案處理?！督忉尅返诙鶙l第二款與此條精神相抵觸。從立法學(xué)的角度來看，最高人民法院的司法解釋并不具有突破合同相對性原則的效力，這與全國人民代表大會制定的《合同法》相抵觸。
（二）發(fā)包人與實際施工人之間不具有事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系
最高法民一庭在解釋實際施工人突破合同相對性將發(fā)包人作為被告的條件時，指出：“轉(zhuǎn)承包人與發(fā)包人（業(yè)主）之間已經(jīng)全面實際履行承包人與發(fā)包人（業(yè)主）簽訂的建設(shè)工程施工合同并形成事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，轉(zhuǎn)承包人事實上已經(jīng)取代第一手的承包人與發(fā)包人形成合同關(guān)系，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許轉(zhuǎn)承包人以發(fā)包人為被告提起追索工程價款的訴訟，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人為共同被告?！盵2]
換言之，這里的事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是指實際施工人越過承包人，代承包人全面履行了施工合同，取代承包人與發(fā)包人形成合同關(guān)系。這里的實際施工人與發(fā)包人是否具有事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、具有合同關(guān)系呢？
筆者認(rèn)為，實際施工人與發(fā)包人不具有合同關(guān)系。合同的訂立有多種形式，無論采取哪種形式，雙方的意思必須一致，合同才能成立。這里的一致，按合同的本質(zhì)要求，應(yīng)是相互意思表示一致，即，雙方應(yīng)達(dá)成合意。合同的本質(zhì)就在于雙方真實意思表示的合意。這種合意體現(xiàn)在不同的合同形式上。《合同法》第十條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采取書面形式。當(dāng)事人約定采取書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！蹦敲矗@里的建設(shè)工程合同是否具有強制性的形式要求嗎？答案是有的：《合同法》第二百七十條：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！薄督ㄖā返谑鍡l：“建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)?！庇纱丝芍嚓P(guān)法律規(guī)定對建設(shè)工程的合同形式已經(jīng)做了嚴(yán)格的限制，僅限書面形式，否則談不上合同關(guān)系。法律對此的立法目的也在于，建設(shè)工程涉及的金額巨大、工程量繁重、標(biāo)準(zhǔn)繁多，不但牽涉當(dāng)事人的切身利益，而且會影響社會公共利益，必須以嚴(yán)格的書面合同體現(xiàn)雙方的真實合意、固定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這里，實際施工人與發(fā)包人沒有書面合同，當(dāng)然不具有合同關(guān)系。
有人認(rèn)為，依據(jù)《合同法》第三十六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！睂嶋H施工人與發(fā)包人之間雖然沒有訂立書面合同，但是實際施工人已經(jīng)全面履行承包人與發(fā)包人訂立的建設(shè)工程施工合同的義務(wù)的情況下，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為實際施工人與發(fā)包人之間的合同成立。對此，筆者并不支持：首先，發(fā)包人并不知道承包人的背后還有實際施工人。發(fā)包人與具有相應(yīng)資質(zhì)的承包人依法訂立施工合同，是基于對承包人的資質(zhì)、口碑、能力的信任，才將事關(guān)利益巨大的建設(shè)工程發(fā)包給承包人。站在發(fā)包人利益的角度，并不希望甚至是拒絕沒有相應(yīng)資質(zhì)的實際施工人參與自己的工程建設(shè)。所以，雖然實際施工人在發(fā)包人不知情的情況下，完成了施工建設(shè)，如果發(fā)包人不接受、不認(rèn)可，那么實際施工人與發(fā)包人之間仍然不具有合同關(guān)系，甚至可能構(gòu)成強迫得利
（三）實際施工人與發(fā)包人不適用代位權(quán)制度
有人認(rèn)為，實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利是代位權(quán)制度在建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)的適用，符合法律規(guī)定?！逗贤ā返谄呤龡l規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！?/p>
筆者不贊同此觀點。因為《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第十一條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；（三）債務(wù)人的債權(quán)已到期；（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。”顯然，代位權(quán)訴訟的前提條件是債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法，而實際施工人與非法轉(zhuǎn)包人或違法分包人之間因存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)的情況，是無效合同，并不合法。因此，代位權(quán)制度無從談起?！督忉尅返诙鶙l第二款已然達(dá)到了創(chuàng)制法律的程度。
（四）非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人、資質(zhì)出借人和實際施工人應(yīng)依法分別承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
實際情況中，非法轉(zhuǎn)包和違法分包人收取一定的管理費，將工程發(fā)包給實際施工人?？梢?，非法轉(zhuǎn)包人或違法分包人不切實履行合同中約定的義務(wù)，具有過錯?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！睂嶋H施工人與承包人對于合同的無效，都具有過錯，理應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。況且，《建筑法》第六十七條還對此情況規(guī)定了行政處罰。顯然法律對非法轉(zhuǎn)包和違法分包與實際施工人是持否定態(tài)度的，《解釋》第四條還特意對此情況規(guī)定了民事制裁的措施。然而，《解釋》第二十六條第二款的目的卻是為了保護實際施工人的利益，并且不惜違反法律規(guī)定，突破合同的相對性，給予“特權(quán)”直接向發(fā)包人起訴。同時，非法轉(zhuǎn)包人和違法分包人卻不用承擔(dān)支付工程款的責(zé)任，坐收漁利。這種對違法違規(guī)行為的縱容和保護，與規(guī)范建筑市場的立法目的背道而馳，這樣矛盾的條款自然值得商榷。
五、《解釋》第二十六條第二款偏離了保護農(nóng)民工的相關(guān)政策精神和辦法
（一）該條款忽略了轉(zhuǎn)包人、違法分包人、實際施工人的責(zé)任。
針對農(nóng)民工工資拖欠問題，相關(guān)政策、辦法對責(zé)任主體已經(jīng)給予了界定?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于全面治理拖欠農(nóng)民工工資問題的意見（國辦發(fā)〔2016〕1號）》（以下稱“《意見》”）規(guī)定：“在工程建設(shè)領(lǐng)域，施工總承包企業(yè)（包括直接承包建設(shè)單位發(fā)包工程的專業(yè)承包企業(yè)，下同）對所承包工程項目的農(nóng)民工工資支付負(fù)總責(zé)，分包企業(yè)（包括承包施工總承包企業(yè)發(fā)包工程的專業(yè)企業(yè)，下同）對所招用農(nóng)民工的工資支付負(fù)直接責(zé)任，不得以工程款未到位等為由克扣或拖欠農(nóng)民工工資，不得將合同應(yīng)收工程款等經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給農(nóng)民工”、“建設(shè)單位或施工總承包企業(yè)未按合同約定及時劃撥工程款，致使分包企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或施工總承包企業(yè)以未結(jié)清的工程款為限先行墊付農(nóng)民工工資。建設(shè)單位或施工總承包企業(yè)將工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包或違法分包致使拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或施工總承包企業(yè)依法承擔(dān)清償責(zé)任?！?/p>
勞動和社會保障部與建設(shè)部出臺的《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》（以下稱《辦法》）第九條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)應(yīng)對勞務(wù)分包企業(yè)工資支付進行監(jiān)督，督促其依法支付農(nóng)民工工資?！钡谑畻l規(guī)定：“業(yè)主或工程總承包企業(yè)未按合同約定與建設(shè)工程承包企業(yè)結(jié)清工程款，致使建設(shè)工程承包企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的，由業(yè)主或工程總承包企業(yè)先行墊付農(nóng)民工被拖欠的工資，先行墊付的工資數(shù)額以未結(jié)清的工程款為限?！钡谑l規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任?！?/p>
由以上可知，總承包人對分包企業(yè)支付農(nóng)民工工資具有監(jiān)督義務(wù)，對所承包項目的農(nóng)民工工資支付負(fù)總責(zé)。分包企業(yè)與農(nóng)民工具有直接合同關(guān)系，自然對支付農(nóng)民工工資承擔(dān)直接責(zé)任。換言之，在沒有非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)等違法因素的情況下，總承包人、分包人對欠付農(nóng)民工工資要承擔(dān)責(zé)任，而善意守法的發(fā)包人并不承擔(dān)責(zé)任；在具有非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)等違法因素的情況下，總承包人變?yōu)榱宿D(zhuǎn)包人、違法分包人，分包人變?yōu)榱藢嶋H施工人。他們因具有主觀過錯，對欠付農(nóng)民工工資更應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，總承包人還應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。而《解釋》第二十六條第二款并沒有體現(xiàn)出轉(zhuǎn)包人、違法分包人與實際施工人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的精神，給予實際施工人直接起訴發(fā)包人的權(quán)利，容易造成發(fā)包人應(yīng)對欠付農(nóng)民工工資承擔(dān)首要責(zé)任的錯誤導(dǎo)向，忽略甚至開脫轉(zhuǎn)包人、非法分包人、實際施工人的責(zé)任。
（二）該條款規(guī)定發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的方式不當(dāng)
依據(jù)上述《意見》和《辦法》可知，發(fā)包人只在欠付承包人工程款、違法發(fā)包的情況下，對欠付農(nóng)民工工資承擔(dān)責(zé)任。但是，這種責(zé)任的承擔(dān)并不等同于給予實際施工人直接起訴發(fā)包人的權(quán)利。
相關(guān)部門為了切實保護農(nóng)民工的合法權(quán)益，對農(nóng)民工工資的支付給予了特殊保障：《意見》規(guī)定：“嚴(yán)禁將工資發(fā)放給不具備用工主體資格的組織和個人”、“鼓勵實行分包企業(yè)農(nóng)民工工資委托施工總承包企業(yè)直接代發(fā)的辦法。分包企業(yè)負(fù)責(zé)為招用的農(nóng)民工申辦銀行個人工資賬戶并辦理實名制工資支付銀行卡，按月考核農(nóng)民工工作量并編制工資支付表，經(jīng)農(nóng)民工本人簽字確認(rèn)后，交施工總承包企業(yè)委托銀行通過其設(shè)立的農(nóng)民工工資（勞務(wù)費）專用賬戶直接將工資劃入農(nóng)民工個人工資賬戶”、“建立健全農(nóng)民工工資（勞務(wù)費）專用賬戶管理制度。在工程建設(shè)領(lǐng)域，實行人工費用與其他工程款分賬管理制度，推動農(nóng)民工工資與工程材料款等相分離”；《辦法》第七條規(guī)定：“企業(yè)應(yīng)將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，嚴(yán)禁發(fā)放給‘包工頭’或其他不具備用工主體資格的組織和個人。企業(yè)可委托銀行發(fā)放農(nóng)民工工資?！?/p>
由以上精神可知，在賬戶管理上，農(nóng)民工工資應(yīng)與其它工程款相分離；在支付方式上，企業(yè)應(yīng)將工資直接發(fā)給農(nóng)民工個人，甚至鼓勵承包人跨過分包人直接將工資支付給農(nóng)民工本人以保障農(nóng)民工工資得到直接及時的支付。
然而，《解釋》第二十六條第二款的規(guī)定卻以這種精神背道而馳：政策旨在保護農(nóng)民的利益，而非違法實際施工人的利益；為切實保障農(nóng)民工的利益應(yīng)建立發(fā)包人與農(nóng)民工的直接接觸的通道，將工資直接發(fā)到農(nóng)民工本人手上而非給予違法實際施工人訴權(quán)。
六、結(jié)語
《解釋》第二十六條第二款為了保護農(nóng)民的利益，不惜突破合同的相對性給予實際施工人利益傾斜。這在法律層面帶來了一系列的合法性、合理性問題，同時并未實現(xiàn)中央保護農(nóng)民工利益的政策精神。唯有刪除該條款才能符合《合同法》的契約自由和意思自治的原則精神。
北京采安律師事務(wù)所
劉麗彩，孫玉龍
[1].朱景文：《法理學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2015年6月第3版，第319頁。
[2].最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解和適用》，人民法院出版社2004年11月版，第163頁。
