實際施工人的概念誕生的時候，對于實際施工人的界定問題就眾說紛紜。前段時間，最高院民一庭的會議紀要對于實際施工人的界定又一次引爆建工圈人對于這個概念的又一次混亂。那么在建筑施工領(lǐng)域中普遍存在包工頭現(xiàn)象，包工頭是否屬于實際施工人的問題反而是一個亟待澄清的問題。根據(jù)《建工司法解釋一》第43條的規(guī)定來看，實際施工人的界定應(yīng)該是放在違法分包或者轉(zhuǎn)包的法律關(guān)系中來具體認定的。因而。筆者認為這個問題應(yīng)該分類討論，具體認定。
那么到底何為實際施工人？包工頭及班組長是否可以認定為實際施工人？我們首先需要回答的還是第一個問題，在司法實踐中，一般認為，實際施工人是指無效建設(shè)工程施工合同情形下的完成建設(shè)工程施工的單位或者個人，包括違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人，轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人，不包括承包人的履行輔助人、合法的專業(yè)分包工程承包人、勞務(wù)作業(yè)承包人。建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。
第一，關(guān)于包工頭是否可以認定為實際施工人，一般認為在一定條件下是可以的，即最終實際投入資金、材料和勞力進行了工程施工，是可以認定為實際施工人的，但這不應(yīng)改變工程發(fā)承包的本質(zhì)特點。也就是說，雖然實際施工人簽訂的承包合同是無效合同，但這個無效合同仍然是工程發(fā)承包行為，只不過這個行為在法律上被評價為無效行為。所以，就認定包工頭是否具有實際施工人地位的條件上，首先應(yīng)當符合承包的是一項工程。其次，包工頭所請求的工程款不應(yīng)當僅是或主要是勞務(wù)價值，應(yīng)當符合工程款構(gòu)成的特點，不僅是人工、機械、材料的費用，還要包括施工組織、管理等各方面的費用。
第二，關(guān)于班組長是否可以認定為實際施工人，關(guān)鍵是要看班組長與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間的合同約定以及實際的施工情況。這里涉及還是對于不同法律關(guān)系的定性的問題，在這個問題中尤其涉及對于合同關(guān)系的定性，是勞務(wù)合同還是建設(shè)工程合同項下的合同，不僅要看合同的名稱、內(nèi)容，還需要關(guān)注合同的實際履行情況。合同是一個動態(tài)的過程，在合同履行過程中某些因素的介入與發(fā)展很可能會改變合同的性質(zhì)，會導(dǎo)致不同的合同后果的產(chǎn)生。這就要求班組長在合同的履行中注意收集相應(yīng)的證據(jù)材料，證明其與轉(zhuǎn)包人或違法分包人之間的事實上的關(guān)系。當然，如果從最高院民一庭的會議紀要來看，班組長不存在被認定為實際是公認的可能性。
那么，農(nóng)民工是否可以實際施工人的名義向發(fā)包人主張勞動報酬？建筑施工領(lǐng)域中的農(nóng)民工個人能否依據(jù)《建工司法解釋一》第43條規(guī)定向發(fā)包人主張工程款？雖然該規(guī)定是為了保護農(nóng)民工利益，但農(nóng)民工請求的是工資報酬，并不具有實際施工人地位。該規(guī)定并沒有直接賦予農(nóng)民工訴權(quán)。因而，一般認為農(nóng)民工不屬于實際施工人，若農(nóng)民工受雇從事勞務(wù)施工，其只能依據(jù)合同的相對性，向其招用者主張勞動報酬。但是根據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》第36條規(guī)定，因建設(shè)單位或總承包單位違反法律規(guī)定將工程違法發(fā)包、分包導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或者總承包單位承擔清償責(zé)任。也就是說，雖然農(nóng)民工不能依據(jù)《建工司法解釋一》第43條向發(fā)包人主張權(quán)利，但就勞動報酬，可以根據(jù)上述規(guī)定向發(fā)包人和總承包人主張承擔清償責(zé)任。
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