【關(guān)鍵詞】 視聽資料 證據(jù) 證明效力 非法證據(jù)排除
【案例】王某起訴李某離婚糾紛一案中,王某提出當(dāng)初在結(jié)婚時(shí)曾給過李某1萬元彩禮,要求某返還。但李某否認(rèn)當(dāng)初收到過王某的彩禮。于是法庭要求王某出示證據(jù)證明自己曾經(jīng)給過李某1萬彩禮。王某于是向法庭出示了一份錄音帶,這分錄音帶是當(dāng)初王某和其父親去李某娘家找李某商討二人關(guān)系時(shí),王某用自己手機(jī)秘密錄制下來的。其中有段話,李某對(duì)收到過王某一萬元彩禮的事實(shí)予以默認(rèn)。李某的律師就以該份證據(jù)是未經(jīng)李某同意錄制為由向法庭提出排除對(duì)該份證據(jù)的認(rèn)定。雖然本案最后以調(diào)解結(jié)案,但是對(duì)像這份錄音帶一樣秘密錄制的視聽資料法院應(yīng)不應(yīng)該采信卻值得我們探討。
當(dāng)前主要有這么兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為證據(jù)應(yīng)當(dāng)具有合法性，而秘密錄制的證據(jù)違反了法定的程序，如果將它作為定案的證據(jù)，則會(huì)鼓勵(lì)當(dāng)事人用非法手段取得證據(jù)。因此，即使當(dāng)事人擁有的視聽資料的確能夠證明案件事實(shí)，但只要是未經(jīng)對(duì)方同意而錄制的，應(yīng)一律不予采信，只有這樣才能從根本上杜絕非法取證。因此，對(duì)這份錄音帶法庭不該予以認(rèn)定。另一種觀點(diǎn)則正好相反,他們認(rèn)為證據(jù)是能夠證明案件真實(shí)情況的一切客觀事實(shí)，真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性才是證據(jù)的根本特性。是否合法，要通過主觀進(jìn)行認(rèn)定。不能把證據(jù)本身的特性和證據(jù)發(fā)揮作用的條件混為一談，否則就會(huì)否定證據(jù)的客觀性。使用證據(jù)的目的是為了保證查清事實(shí)，分清是非，正確適用法律，確認(rèn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁違法行為。如果明知該視聽資料反映了案件的實(shí)際情況，只因取得途徑不合法，就棄而不用，只能導(dǎo)致無法定案或錯(cuò)誤定案，不符合唯物主義。運(yùn)用證據(jù)應(yīng)當(dāng)符合證據(jù)制度的目的，因此對(duì)查證屬實(shí)的證據(jù)，即便是非法取得的，也應(yīng)作為定案的根據(jù)，至于對(duì)非法取證的行為應(yīng)另行處理。因此，只要這分錄音帶是真實(shí)記錄了當(dāng)時(shí)的事實(shí)情況，法庭就可以予以認(rèn)定。
筆者認(rèn)為以上兩種觀點(diǎn)都走向了極端,沒有在程序公正和實(shí)體公正之間找到合理的平衡點(diǎn)。秘密錄制的視聽資料能不能采信,不能簡單的說能或者不能,而應(yīng)該根據(jù)不同的情況來加以區(qū)分。主要有以下幾點(diǎn)：
第一,要區(qū)別民事訴訟還是刑事訴訟。因?yàn)椴煌脑V訟制度對(duì)證據(jù)的合法性要求不同，在刑事訴訟程序中，國家偵查機(jī)關(guān)在調(diào)查取證時(shí)既有先進(jìn)的技術(shù)手段，更有國家的強(qiáng)制力為依托，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)，而刑事制裁的手段又與人的自由、生命息息相關(guān)?；诒Ｗo(hù)基本人權(quán)這一現(xiàn)代刑事司法的基本理念，為了確保無辜的人不至于受到錯(cuò)誤的追究，刑事訴訟中對(duì)證據(jù)的要求相當(dāng)嚴(yán)格，從另一角度看就是被排除的非法證據(jù)的范圍比較寬。但在民事訴訟程序中，當(dāng)事人雙方的地位平等，在此基礎(chǔ)上所進(jìn)行的原告與被告之間的“攻擊”與“防御”也就能夠相對(duì)公平地進(jìn)行。而且由于民事訴訟所爭(zhēng)議的是當(dāng)事人的私益，往往與經(jīng)濟(jì)利益緊密相連，因此在決定應(yīng)予排除的非法證據(jù)時(shí)必須考慮到當(dāng)事人的取證成本與效率，必須考慮到當(dāng)事人取證的可能性與現(xiàn)實(shí)性。對(duì)于不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的證據(jù)持一種較為寬容的態(tài)度，正是民事訴訟的本質(zhì)屬性使然。
第二，要區(qū)分錄制者錄制的是自己與另一方訴訟當(dāng)事人之間的談話、行為等活動(dòng)，還是他人之間的活動(dòng)。這兩種錄制行為有著本質(zhì)的不同。不經(jīng)同意而秘密錄制他人之間的談話、行為等（即竊聽、竊錄）是只有特定的國家機(jī)關(guān)在法定的特殊情況下（如追究嚴(yán)重刑事犯罪）才有權(quán)嚴(yán)格依法定程序采取的措施，普通公民無此權(quán)力。而一方當(dāng)事人錄制與對(duì)方當(dāng)事人彼此之間的民事活動(dòng)，不過是再現(xiàn)事實(shí)發(fā)生和發(fā)展過程的一種方式，與有關(guān)立法并無抵觸之處，而且是一種行之有效的保全證據(jù)的手段，是克服舉證能力局限性的必要手段和合理途徑。因此，一方當(dāng)事人錄制與對(duì)方當(dāng)事人彼此之間的談話或行為，只要不構(gòu)成對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的隱私權(quán)或商業(yè)秘密等合法權(quán)益的侵害，不論是否經(jīng)對(duì)方同意，均應(yīng)可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。
第三，要區(qū)分錄制的內(nèi)容是對(duì)具有法律意義的民事活動(dòng)的記錄還是涉及他人隱私、商業(yè)秘密等。對(duì)未經(jīng)對(duì)方同意而私錄的視聽資料一概否定其論民事訴訟中視聽資料證據(jù)的合法性與證明力的觀點(diǎn)在很大程度上是出于對(duì)被錄制者的個(gè)人隱私、商業(yè)秘密等合法權(quán)益的保護(hù)。但是這一問題完全可以通過具體的制度設(shè)計(jì)如非法證據(jù)排除規(guī)則來解決，沒有必要因噎廢食。而且從實(shí)踐來看，私錄視聽資料所記錄的內(nèi)容大都是雙方之間有法律意義的民事行為，如口頭協(xié)議等，一般并不構(gòu)成對(duì)他人合法權(quán)益的侵犯。
第四，要區(qū)分被錄制者的表達(dá)是在意志自由的情況下作出的，還是受到了欺詐、威脅、利誘等惡意方式的不良影響。從證據(jù)材料反映的內(nèi)容上看，通過欺詐、威脅、利誘等手段取得的視聽資料所提供的信息多為虛假的，已不具備真實(shí)性，因此必須排除在定案證據(jù)之外。但是，如果被錄制者雖然對(duì)錄制活動(dòng)一無所知但其意志處于自由的狀態(tài)，其談話、行為等也是其內(nèi)心意思的自然流淌，而不是被迫作出于己不利的虛假陳述，那么對(duì)于這樣的視聽資料也一概因未經(jīng)對(duì)方同意而不能作為證據(jù)使用，對(duì)于取得視聽資料的一方當(dāng)事人來說難謂公允，對(duì)于另一方當(dāng)事人來說則無異于鼓勵(lì)其出爾反爾、踐踏誠信。
第五,還要區(qū)分秘密錄取的和雖然以公開方式、在公開場(chǎng)合制作的視聽資料但是當(dāng)事人以自己未同意為由而認(rèn)為是秘密錄取的視聽資料。 如在海關(guān)、機(jī)場(chǎng)、銀行等場(chǎng)所安裝的攝錄設(shè)備是面向全社會(huì)的，其對(duì)象是所有過往人員和全體顧客，并不以被攝錄對(duì)象的明知或同意為前提。我們認(rèn)為這種情況可以不受前述第一點(diǎn)排除規(guī)則的限制，因?yàn)檫@類視聽資料錄制過程的公開性與無選擇性，已使它與竊聽、竊錄的行為產(chǎn)生了本質(zhì)的區(qū)別。因此，如果這些公開場(chǎng)所的攝錄設(shè)備記錄了有關(guān)他人之間的民事糾紛的事實(shí)，而當(dāng)事人又從這些場(chǎng)所取得了這些視聽資料，那么經(jīng)查證屬實(shí)，應(yīng)該可以作為定案的證據(jù)。當(dāng)事人不得以自己未同意制作提出抗辯。
第六,對(duì)雙方當(dāng)事人惡意串通,共同損害第三人,集體和國家利益的證據(jù)不能予以認(rèn)定。當(dāng)對(duì)方當(dāng)事人在庭審中認(rèn)可此自行錄制的視聽資料時(shí)，審判人員應(yīng)查清事實(shí)并加以判斷，確認(rèn)雙方當(dāng)事人在主觀上是否有惡意串通，損害國家、社會(huì)或第三人利益的故意，如有此情況則排除該自行錄制的視聽資料作為證據(jù)使用。
正確的區(qū)分以上幾點(diǎn),相信能夠在程序公正和實(shí)體公正中找到最佳的契合點(diǎn),讓視聽資料在當(dāng)前的訴訟過程中發(fā)揮它應(yīng)有的作用。比起簡單的一律采信和一律不采信的做法,相信這樣才能更好的保障當(dāng)事人的合法權(quán)利。至于本案,筆者認(rèn)為法院采信這分證據(jù)比較適當(dāng)。因?yàn)樵摱武浺翡浿频闹皇亲约号c李某之間的對(duì)話,并未涉及到李某的個(gè)人隱私；且李某是在自己自由意志支配下承認(rèn)的,王某并未使用欺詐,威脅等非法手段,因此我們相信這分錄音不過是再現(xiàn)事實(shí)發(fā)生和發(fā)展過程的一種方式，與有關(guān)立法并無抵觸之處，而且是一種行之有效的保全證據(jù)的手段，是克服舉證能力局限性的必要手段和合理途徑,法院應(yīng)當(dāng)予以支持。
（作者單位：江西省石城縣人民法院）
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